臺灣雲林地方法院民事判決 102年度虎簡字第145號
原 告 邱正彬
訴訟代理人 呂進仁
被 告 裕舜汽車股份有限公司
法定代理人
即 清算人 許博銘
訴訟代理人 許麗卿
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，由臺灣嘉義地方法
院移送前來，經本院於民國102年12月20日言詞辯論終結，本院
判決如下：
主文
確認原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地，權利
範圍全部，於民國七十七年十一月二十五日設定登記擔保被告本
金最高限額新臺幣貳拾肆萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，而「清
算人之職務為：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。
三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行此項
職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權」，公
司法第25條、第84條、第334條分別定有明文。又公司清算
完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該
備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人
格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實
質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予
備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍
有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之
權（最高法院92年度台抗字第621號裁定意旨參照）。本件
被告固前經清算人許博銘向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地
院）呈報清算完結，並經該院於民國100年12月1日准予備
查，然其對原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地
（權利範圍全部，下稱系爭土地）既尚有設定存續期間自77
年11月24日起至79年12月24日止、擔保本金新臺幣（下同）
24萬元之最高限額扺押權（下稱系爭抵押權）存在而未予塗
銷，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在、應否塗銷，即屬
其清算人之職務範圍，是本件被告既未完成合法清算，則依
前揭說明，其法人格自仍存續而不因法院業已准予清算完結
備查而有異，從而，原告對被告提起本件確認抵押權不存在
等事件之訴訟，即屬合法。
二、又按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算
；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算
人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第
25條、第8條第2項分別定有明文。依同法第344條，並為
股份有限公司之清算所準用。本件被告已於90年11月15日經
核准解散登記在案，並選任許博銘為清算人等情，此有原告
提出之經濟部102年7月9日經授商字第00000000000號函
、股份有限公司變更登記表、嘉義地院102年7月16日嘉院
貴民理91司字第6號函為證（參嘉義地院102年度嘉簡字第
461號卷第7頁至第12頁），並經本院依職權向嘉義地院調
取許博銘呈報清算人事件卷宗，與向經濟部中部辦公室調取
被告公司登記資料及章程，有嘉義地院102年12月10日嘉院
貴檔字第0000000000號函檢附該院91年度司字第6號卷宗、
經濟部中部辦公室102年12月11日經授商字第00000000000
號函檢附被告之設立及歷次變更登記表、最後修訂之公司章
程在卷可稽（參本院卷第12頁至第39頁、嘉義地院91年度司
字第6號卷宗附卷），揆諸上開規定，本件被告應以清算人
許博銘為其法定代理人，併此敘明。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否
不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在
，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱
經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受
確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例
參照）。本件原告主張其為系爭土地所有權人，而被告為系
爭土地之抵押權人，系爭抵押權業因所擔保之債權時效完成
，被告未於時效完成後5年內實行抵押權而消滅，系爭抵押
權已不存在，然系爭土地上現仍存有系爭抵押權登記，攸關
原告須否履行抵押人之義務，其在私法上之地位即有受侵害
之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益
存在。故原告提起本件確認之訴，應認其有即受確認判決之
法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於102年4月30日，向訴外人 倪有才 購買系
爭土地，並於102年7月3日完成移轉登記，於辦理買賣過
戶登記時，系爭土地尚有設定系爭抵押權登記未予塗銷，原
告並不確定債務人倪有才與被告間有無債權債務關係存在；
且被告與倪有才縱有債權債務關係存在，惟因被告迄未行使
權利，自系爭抵押權存續期間屆滿即自79年12月24日迄今已
逾23年，所擔保之債權已罹於時效而消滅，被告又未於時效
完成後5年間實行系爭抵押權，該債權自不屬系爭抵押權擔
保之範圍，則系爭抵押權存續期間屆滿後，所擔保之債權確
定不發生，依抵押權之從屬性，系爭抵押權業已消滅，被告
應予以塗銷，爰請求確認被告與倪有才間抵押債權不存在，
暨依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟，並聲
明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告則以：抵押權設定資料已經超過法定期限，被告公司沒
有保存，且被告已經無該筆應收款項，故與倪有才間應無債
權債務關係存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告主張系爭土地有設定登記系爭抵押權，被告為系爭抵押
權之抵押權人，且迄未塗銷等情，業據提出與其所述相符之
土地登記第二類謄本、土地所有權狀在卷可稽（參嘉義地院
102年度嘉簡字第461號卷第16頁、第17頁），且被告未提
出有系爭抵押權所擔保債權尚存在或未清償之抗辯，自堪信
原告之主張為真實。
㈡按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵
押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消
滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態
永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故
民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因
時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行
其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權因除斥期間之經
過而消滅之例外規定。是故抵押權人於系爭不動產擔保之債
權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵
押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產
設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5
年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求
權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決
意旨參照）。再按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同
，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵
押權；後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，
提供不動產以為擔保；至設定抵押權時，所擔保之債權是否
存在，則非所問（最高法院90年度台上字第1022號判決意旨
參照）。
㈢再按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民
法第767條中段定有明文。此係指所有人，於其所有權之圓
滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去
之權利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有
權之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所
有人之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權
之現在事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態
仍然存在時，即得行使。又「請求權，因十五年間不行使而
消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」，民法第125
條定有明文。經查：本件抵押權設定之存續期間為77年11月
24日至79年12月24日，所擔保債權之清償日期則為79年12月
24日乙節，有系爭土地登記第二類謄本1份可佐，被告亦未
舉證以證明於本件抵押權設定之存續期間有擔保債權之存在
且其請求權時效尚未完成，則系爭抵押權所擔保債權之請求
權最遲於94年12月24日即已罹於時效而消滅甚明，被告又未
於該債權消滅時效完成後5年內即99年12月24日前行使抵押
權，揆諸前開說明，抵押權即已消滅而不存在，然上開抵押
權之設定登記仍然存在，此會妨礙原告所有權之圓滿狀態。
從而，原告基於土地所有權人之地位，援引民法第767條中
段所有權人物上請求權之規定，請求被告塗銷如主文第1項
所示之系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依據民事訴訟法第247條第1項規定及民法
第767條第1項中段行使排除侵害請求權之規定，訴請確認
系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權之設定登
記，經核均屬有據，是原告之請求，均有理由。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用
之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，
爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟
按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思
表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執
行法第130條第1項定有明文，本件原告請求被告將系爭抵押
權登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權之意思表示
，此於判決尚未確定，固無執行之可言，而日後判決確定時
，則視為被告已為向主管機關為塗銷抵押權之意思表示，亦
無待執行，自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定
職權宣告假執行之問題，附此敘明。
七、本件原告 陳明 願負擔訴訟費用，基於處分權主義，本院認並
不無當，爰諭知如主文第3項所示。
中華民國103年1月8日
虎尾簡易庭
法官陳韋仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院
虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國103年1月8日
書記官洪秀虹