裁判字號：最高法院95年台上字第3803號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三八０三號
上訴人甲○○
樓（另案在台灣雲林監獄執行中）乙○○
152丙○○
50號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二七四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第三六八八、三六八九、三六九三、八四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於民國九十二年二月十二日執行完畢，仍不知悔改，復與上訴人乙○○、丙○○均明知第一級毒品海洛因，不得非法持有及販賣，竟單獨或共同基於販賣以營利之概括犯意，先後為下列販賣海洛因之犯罪行為；㈠、甲○○單獨自九十二年十二月間起至九十三年二月間止，以每一小包新台幣（下同）一千元之代價，販售予丙○○二次；另於九十三年二月間，以每一小包一千元之代價，販售予 黃詩倍 二次。㈡、甲○○與乙○○二人，於九十三年十二月間共同販售予 曾裕慶 二次，每小包一千元；另於九十三年二月間共同販售予黃詩倍一小包一千元。㈢、甲○○與丙○○共同於九十三年二月間販售予黃詩倍每一小包一千元共二次。㈣、甲○○與 林文達 二人於九十三年二月二十四日共同販售予黃詩倍一次一小包一千元（同時共同販售第二級毒品安非他命一小包一千元）。㈤、甲○○、乙○○、林文達於九十三年三月一日晚間共同販售予黃詩倍一包二千元時，為警當場查獲而未遂。甲○○再基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十二年十二月至九十三年二月間內某日，以一小包一千元之代價，販售予丙○○一次，另於九十三年二月間以一小包一千元之代價，販售予黃詩倍一次，並於同年二月二十四日，與林文達共同以一小包一千元之代價販售予黃詩倍一次（即前述與販售海洛因之同時）等事實。因而維持第一審依先連續、後競合之理論，論處甲○○、乙○○、丙○○共同連續販賣第一級毒品（甲○○累犯）各罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○在第一審否認犯行，辯稱：桃園市○○路○○○號六樓套房係 林文華 承租，九十三年三月一日警察查獲當天只是向林文華借鑰匙去睡覺，查獲的海洛因、安非他命是與乙○○、丙○○、林文達向綽號「偉偉」的 林聰偉 購買的，買回來的毒品是供自己施用，並不是要用來販賣的，黃詩倍是乾妹妹 小愛 介紹給我認識的，黃詩倍所說購買海洛因、安非他命所交付給伊的三千元，其實是黃詩倍向伊購買手機的錢，並不是買毒品的錢，扣案的電子磅秤、分裝杓、行動電話都是伊的，筆記本、分裝袋、研磨器是林文華的云云。丙○○辯稱其只是純粹幫助甲○○拿毒品下樓而已等語。及乙○○、丙○○之辯護人辯護意旨以：乙○○、丙○○僅協助甲○○交付第一級毒品予購毒之人，並無意圖營利，且交易價金、數量、成分、品質之決定均未參與，僅構成幫助販賣第一級毒品罪云云。如何均不可採，亦詳加指駁說明。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：原判決量處上訴人有期徒刑十四年，而其他共同被告乙○○量處有期徒刑七年六月，丙○○量處有期徒刑七年四月，上訴人所犯較之前二者刑期長達近一倍以觀，確屬量刑不當，亦屬不適用法則或適用不當之違法。又上訴人販出之價格與所購入之價格相同，認知上係轉讓而非販賣，原審誤會而量處重刑，有欠妥適性。乙○○上訴意旨略稱：上訴人雖承認代為交付海洛因予曾裕慶等人，然海洛因實為甲○○所有，上訴人之所以代為交付毒品，乃基於與甲○○為同居男女朋友關係，認理所當然給予協助，至於交易之價金、數量、成分、品質之決定，均不知情，也未參與，更無營利之意圖，原判決僅援用不利於上訴人之證據而為上訴人不利之認定，於法有違及不備理由等語。丙○○上訴意旨略稱：原判決既認定甲○○有販賣毒品予上訴人，又認定上訴人共同販賣毒品，非無矛盾，且上訴人若為出賣人，何能又為買受人；而對於上訴人所述「有與甲○○共同販賣海洛因給黃詩倍，總共拿過二次海洛因給黃詩倍，一次都是一千元……」等語，究係有意圖營利之犯意聯絡及行為分擔，或純係幫助甲○○拿毒品下樓而已，原審未予究明。再甲○○以何價格販入毒品，影響法規之適用，原判決未予記載，均有理由不備云云。惟按證據之取捨、事實之認定，以及量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決對於甲○○之量刑，雖與其他共犯之刑期不同，但已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，並無量刑不當或適用法則不當等情形。又原判決對於認定甲○○販賣毒品具有營利之意圖及事實，亦說明其理由甚詳，難謂有欠妥適性。再刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。依原判決事實所載，購買毒品者曾裕慶、黃詩倍等人撥打電話向甲○○洽購海洛因毒品時，乙○○不但有接聽電話，並依約代甲○○將毒品交付購買者之情，而丙○○亦有於黃詩倍向甲○○聯絡購買海洛因後，由其交付黃詩倍所購買之海洛因二次之事實，此等行為均屬販賣毒品構成要件之一部行為，應論以販賣第一級毒品之共同正犯，非僅止於幫助甲○○販賣毒品而已，原判決已詳敘其理由，尚無理由不備之情形。至於原判決認定丙○○曾向甲○○洽購海洛因，嗣後有與甲○○共同販賣海洛因之事實，衡諸一般情形，並非無可能，難謂認定事實有所矛盾。又原判決雖未記載甲○○販入毒品之價格，但已說明依論理法則及社會通常經驗，堪認上訴人等共同販賣毒品有利可圖之理由綦詳，自無理由不備之可言。從而上訴人等上訴意旨無非對於原審得自由裁量之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，任憑己見漫指違法及重為事實上之爭執，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，應認其等上訴皆屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十七日
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