裁判字號： 臺灣 高等法院94年上訴字第2745號刑事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2745號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（另案在臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 李韶生 律師上訴人即被告丙○○
現於臺灣台北看守所指定辯護人義務辯護人 李克強 律師指定辯護人義務辯護人 李承志 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 李宏文 律師選任辯護人 林清漢 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1032號，中華民國94年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第3688、36
89、3693、8459號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於民國91年4月30日以91年度易字第460號案件判處有期徒刑6月，於91年6月10日判決確定，嗣於92年2月12日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，與丙○○、甲○○共三人均明知海洛因，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟單獨或共同基於販售第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，或由乙○○單獨，或由乙○○與丙○○共同，或由乙○○與甲○○共同，或由乙○○與 林文達 共同（另案經臺灣桃園地方法院於94年5月26日以94年度訴字第71號判處有期徒刑9年確定），或由乙○○、丙○○及林文達共同，均先由乙○○向姓名年籍不詳，綽號「 偉偉 」之 林聰偉 販入第一級毒品海洛因後持有或共同持有乙○○所販入之海洛因伺機販賣，並先後為下列販賣第一級毒品海洛因之犯罪行為：
㈠乙○○單獨基於販售第一級毒品海洛因之概括犯意，⑴自92
年12月間起至93年2月間止，由甲○○（施用毒品部分，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後因有繼續施用毒品之傾向，另由臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治，並因強制戒治期滿而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第234號不起訴處分）先撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話與乙○○洽定購買第一級毒品海洛因之數量後，再至乙○○位在桃園縣桃園市○○路○○○號6樓租住處，以每
1小包均為新臺幣（下同）1000元之代價，向乙○○購入海洛因2次。⑵另於93年2月間， 黃詩倍 （施用毒品部分，業由臺灣桃園地方法院以93年度訴字第833號案件判處有期徒刑1年3月確定）亦以撥打乙○○上開行動電話聯絡而約定購買第一級毒品海洛因之交易時間、地點、數量之方式，由黃詩倍至乙○○位在上開租住處樓下，以每1小包1000元之代價，向乙○○購入海洛因2次。
㈡乙○○與丙○○2人基於販賣毒品以營利之概括犯意聯絡及
行為分擔，⑴在 曾裕慶 （施用毒品部分，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後因有繼續施用毒品之傾向，另由臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治，並因強制戒治期滿而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第111號不起訴處分）於92年12月間，2次以公用電話撥打乙○○所使用0000000000號行動電話與乙○○洽定購買第一級毒品海洛因數量、交易時間、地點後，由丙○○分別在桃園縣桃園市桃鶯陸橋旁、桃園縣桃園市桃新醫院附近，以海洛因1包1000元之代價，交付海洛因予曾裕慶計2次。⑵另於93年2月間，黃詩倍撥打乙○○上開行動電話聯絡，約定第一級毒品海洛因交易時間、地點、數量之方式，由黃詩倍至乙○○位在上開租住處樓下，以每1小包1000元之代價，由丙○○交予黃詩倍其所購買之海洛因1次。
㈢乙○○與甲○○2人基於販賣毒品以營利之概括犯意聯絡及
行為分擔，於93年2月間，黃詩倍撥打乙000000000000號行動電話聯絡，約定毒品交易之時間、地點、數量後，黃詩倍再至乙○○在桃園縣桃園市○○路○○○號租住處樓下，以每1小包1000元之代價，由甲○○交予黃詩倍其所購買之海洛因2次。
㈣乙○○與林文達2人基於販賣毒品以營利之犯意聯絡及行為
分擔，於93年2月24日黃詩倍撥打乙000000000000號行動電話聯絡，約定毒品交易之時間、地點、數量後，黃詩倍再至乙○○在桃園縣桃園市○○路○○○號租住處樓下，以每1小包1000元之代價，由林文達交予黃詩倍其所購買之海洛因1次。（該次林文達同時交付黃詩倍向乙○○、林文達2人所購買之第二級毒品甲基安非他命1小包1000元，即事實欄二㈡部分，詳如後述）。
㈤乙○○、丙○○、林文達基於販賣第一級毒品海洛因之犯意
聯絡與行為分擔，緣於93年3月1日晚間21時10分許，因黃詩倍在其桃園縣桃園市鎮○街77之3號4樓住處非法施用毒品經警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因1包（量微無法秤重，空包裝重0.23公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1343公克），由於黃詩倍供出毒品來源係向乙○○所購買後，警察乃授意黃詩倍於同日晚間23時7分許，撥打乙○○之0000000000號行動電話號碼，由丙○○接聽後，黃詩倍向丙○○稱欲購買第一級毒品海洛因2000元，經丙○○應允後，雙方並自行約定在乙○○桃園縣桃園市○○路○○○號租住處樓下交付貨款及海洛因，嗣於同日晚間23時14分許，黃詩倍偕同警察到達約定交易地點後，再次撥打乙○○上開行動電話，由林文達將乙○○備妥之第一級毒品海洛因攜帶下樓交予黃詩倍，並向黃詩倍收取現金2000元，擬攜價款上樓時（約晚間23時15分許），旋為警在桃園縣桃園市○○路○○○號1樓樓梯間當場查獲而未遂，並自林文達左手扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.33公克，空包裝重
0.28公克）、且自林文達右手扣得警方交給黃詩倍用以購買該毒品之現金2000元。
二、乙○○復明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟單獨或共同基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，或由乙○○單獨，或由乙○○與林文達共同，均先由乙○○向綽號「偉偉」之林聰偉以較低價格先後販入第二級毒品甲基安非他命後，再於其桃園縣桃園市○○路○○○號6樓租住處內持有所販入之第二級毒品甲基安非他命再分裝出售，並先後為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為：
㈠乙○○單獨基於販售第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，
⑴於92年12月間至93年2月間內之某不詳時日，由甲○○先撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話與乙○○洽定購買第二級毒品甲基安非他命之數量後，再至乙○○位在桃園縣桃園市○○路○○○號6樓租住處，以每1小包1000元之代價，由乙○○交付甲○○所購買之甲基安非他命1次。⑵另於93年2月間，黃詩倍亦撥打乙○○上開行動電話聯絡，約定交易時間、地點、數量，由黃詩倍至乙○○位在上開租住處樓下，以每1小包1000元之代價，向乙○○購入甲基安非他命1次。
㈡乙○○與林文達2人基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
及行為分擔，於93年2月24日黃詩倍撥打乙○○上開行動電話聯絡，約定毒品交易之時間、地點、數量後，黃詩倍再至乙○○在桃園縣桃園市○○路○○○號租住處樓下，以每1小包1000元之代價，由林文達交予黃詩倍其所購買之甲基安非他命1次。（該次林文達同時交付黃詩倍向乙○○、林文達2人以1000元所購買之第一級毒品海洛因1小包，即事實欄一㈣部分，已如前述）。
三、嗣分別於：㈠93年1月28日下午15時許，曾裕慶因施用毒品，為警在桃園縣桃園市○○路○○○○號內查獲，並於曾裕慶施用毒品案件（非本案扣得）內扣得向被告乙○○、丙○○購買之第一級毒品海洛因2包（淨重0.25公克、空包裝重0.43公克）；㈡於93年3月1日晚間21時10分許，黃詩倍因施用毒品案件為警查獲，並於黃詩倍施用毒品案件（非本案扣得）內扣得向乙○○購買之第一級毒品海洛因1包（量微無法秤重，空包裝重0.23公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1343公克），經黃詩倍以其所使用0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話，而與接聽電話之丙○○洽定購買2000元之海洛因，並約定在桃園縣桃園市○○路○○○號樓下交易後，警方偕同黃詩倍在同日晚上23時15分許，於桃園縣桃園市○○路○○○號1樓樓梯間當場查獲送交毒品予黃詩倍之林文達，並扣得乙○○、丙○○、林文達共同售予黃詩倍之海洛因1包（淨重0.33公克、空包裝重0.28公克），另在桃園縣桃園市○○路○○○號6樓乙○○租住處查獲被告乙○○、丙○○2人，及適於當日前往該處聊天之被告甲○○，並扣得乙○○、丙○○、林文達供販賣用之海洛因3包（淨重2.67公克、空包裝總重2.81公克）、乙○○供販賣用之甲基安非他命2包（含2只塑膠袋及2張標籤紙原實稱毛重為2.404公克，經各取樣鑑驗用罄，各實稱毛重含塑膠袋及標籤紙為2.006公克及0.363公克，合計驗餘含2只塑膠袋及2張標籤紙毛重2.369公克）、乙○○所有供販賣毒品用之分裝毒品使用之葡萄糖1罐、電子磅秤1個、分裝袋117個、分裝杓5支、研磨器1組、供聯絡販毒使用之0000000000號行動電話1支、記錄販毒次數之筆記本3本等物。
四、案經桃園縣政府警察局桃園分局、桃園縣政府警察局龜山分局分別報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠按司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成
犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，純屬偵查犯罪技巧之範疇，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局陷誘，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同（最高法院93年度台上字第1704號、第1740號判決可資參照）。從而，判斷行為人是否遭受陷害教唆，應以警察佈設前行為人是否已具備犯罪之故意為準，如行為人已具備犯罪之故意，僅於接獲員警或與員警合作之人之邀約，始進行特定犯罪行為，其行為既不違反主觀上之犯意，自非陷害教唆，因此所取得之證據均應有證據能力。查本件被告乙○○、丙○○、夥同林文達於93年3月1日晚間23時14分許在桃園縣桃園市○○路○○○號1樓樓梯間，共同販賣第一級毒品予黃詩倍（事實欄一㈤），3人本即有販賣毒品之故意，丙○○在接獲黃詩倍之電話後，與黃詩倍約定海洛因之數量、金額及交易地點，嗣並主動由林文達依約攜帶乙○○所有之海洛因販賣予黃詩倍，致為警查獲等情，與陷害教唆之情形不同，易言之，警方於本案所實施之誘捕行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦未逾越偵查犯罪之必要程度，且於公共利益之維護有其必要性存在，是本件警方依誘捕被告之方式所蒐集之證據資料，難謂無證據能力，合先敘明。
㈡刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。」次按「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。因此，如欲採被告以外之人於警詢中之言詞陳述為證據時，必須符合上開法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。另按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。
刑事訴訟法第186條第1項前段亦規定「證人應命具結」。因此，除依法不得命其具結者外，未具結之檢訊證言不得採為判決之基礎。本件共犯林文達係立於證人之地位，係刑事訴訟法上所指之「被告以外之人」，從而，其在審判外之陳述，除符合上開法律所規定之例外情形，不得作為證據。經查，共犯林文達之警詢筆錄，與審判中陳述不符（詳如後述），然該警詢陳述，一則甫為警當場查獲，尚無時間、機會考慮其陳述對他人之影響，且與其他證人（即黃詩倍）證詞相符（詳如後述），可認林文達之警詢證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之例外情形，本院認為應有證據能力。另共犯林文達之檢訊陳述，並未先經具結後為之，亦未於訊問後補行具結，且其並無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情形，故其於檢訊時所為未經具結之證述，並無刑事訴訟法第159條之1第2項所規定例外情形之適用。惟證人林文達於93年3月2日係以被告身份接受檢察官訊問，因此當時並未具結，林文達該項檢訊證詞對其己身犯罪部分，係屬被告自白，但對被告乙○○之犯罪部分，則係立於證人身份所作之證詞。林文達該項證詞即係被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之直接做為認定本件被告乙○○犯罪事實存否之證據，但非不得作為認定被告陳述或其他證詞之證明力之依據（參最高法院94年度台上字第6732號及94年度台上字第6881號判決意旨），合先敘明。
㈢被告乙○○對於連續轉讓第一級毒品雖提起上訴，嗣後於本
院94年10月6日準備程序時當庭撤回上訴，此有被告乙○○撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第62頁）。則本院就該部起訴事實應不予審理，原審判決關於被告乙○○連續轉讓第一級毒品部分即先行確定，併予敘明。
貳、實體面：
一、訊據被告乙○○承認有事實欄一、事實欄二所載之販賣第一級、第二級毒品之犯行，但其在原審則否認犯行，辯稱：桃園縣桃園市○○路○○○號6樓套房係 林文華 承租，93年3月1日警察查獲當天只是向林文華借鑰匙去睡覺，查獲的海洛因、安非他命是與丙○○、甲○○、林文達向綽號「偉偉」的林聰偉購買的，買回來的毒品是要供自己施用，並不是要用來販賣的，黃詩倍是乾妹妹 小愛 介紹給我認識的，黃詩倍所說購買海洛因、安非他命所交付給我的3000元，其實是黃詩倍向我購買手機的錢，並不是買毒品的錢；扣案的電子磅秤、分裝杓、行動電話都是我的，筆記本、分裝袋，研磨器是林文華的 云云 。被告丙○○則承認有事實欄一（二）、（五）之販賣第一級毒品之犯行；被告甲○○辯稱其只是純粹幫助乙○○拿毒品下樓而已云云，然其於原審亦承認有事實欄一
（三）之販賣第一級毒品之犯行。
二、經查：㈠事實欄一㈠⑴被告乙○○單獨販賣第一級毒品海洛因予甲○
○2次部分證人即共同被告甲○○（甲○○於此係立於證人地位）於原審到庭具結，並經交互詰問證述：從92年12月到93年2月間某日曾向被告乙○○購買過第一級毒品海洛因2次，每次都是1千元，都是撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，也都是被告乙○○交付毒品給我云云（見原審卷
（一）第269頁至第270頁）。已明確指證於92年12月至93年2月間，以撥打0000000000號行動電話方式，向被告乙○○購買第一級毒品海洛因2次等情，而0000000000號行動電話係被告乙○○所使用，亦為被告乙○○所自承。且證人甲○○亦係因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治，並因強制戒治期滿而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第234號不起訴處分，此有證人甲○○本院全國前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第31頁）。可認甲○○所述從92年12月到93年2月間曾向被告乙○○購買過第一級毒品海洛因2次等情非虛。
㈡事實欄一㈠⑵被告乙○○單獨販賣第一級毒品海洛因予黃詩
倍2次部分證人黃詩倍於原審到庭具結，並經交互詰問證述：向被告乙○○購買過海洛因2次，是被告乙○○拿給我的云云（見原審卷（一）第273頁）。而證人黃詩倍因施用第一級毒品（含第二級毒品）業由臺灣桃園地方法院以93年度訴字第833號案件判處有期徒刑1年3月確定，目前在監執行等情，有本院全國前案紀錄表在卷可稽（見原審卷（二）第57頁至60頁）。可認證人黃詩倍上揭證詞可以採信。原判決事實欄一㈠⑵記載黃詩倍於93年2月間向被告乙○○購買毒品海洛因2次，然理由欄貳二㈡⑵卻以證人黃詩倍證稱其向被告乙○○購買毒品安非他命1次等語以資證明被告乙○○之該次犯行，有理由矛盾之違誤，附此敍明。
㈢事實欄一㈡⑴被告乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品海洛
因予曾裕慶2次部分共同被告丙○○（丙○○就己身犯罪部分係被告，就共同被告乙○○犯罪部分，則係立於證人地位）於原審具結，並經交互詰問後證述：有在92年12月間拿過2次海洛因給曾裕慶，每次都向他收1000元，沒有「 小傑 」這個人，是乙○○叫我拿給曾裕慶云云（見原審卷（一）第96、170、265頁）。
已明確供述被告乙○○與渠於92年12月間販賣第一級毒品海洛因予曾裕慶2次，每次收取價金1000元等情。曾裕慶於警詢時證述：我所施用之第一級毒品海洛因是以1000元買一小包的價格，向綽號「小傑」的男子所購買等語（見93年度毒偵字第858號偵查卷第4頁背面至第6頁）。證人曾裕慶於93年6月28日檢訊時經具結證述：以前我打電話給「小傑」買毒品，是這一位女子（按即被告丙○○）拿海洛因給我，一次在桃園市○○路附近桃新醫院旁邊，是在92年底，另一次在桃園市桃鶯陸橋旁邊，每次都是購買1000元等語（93年度偵字第8459號偵查卷第32頁）。均證述渠所施用之第一級毒品海洛因係以電話接洽，由被告丙○○交付，有2次，每次價錢1000元等情。雖然曾裕慶證稱係以電話向綽號「小傑」男子購買海洛因，而被告丙○○則供稱沒有「小傑」這個人。惟查，證人曾裕慶係以電話接洽，並未面見對方，則該名男子以何名號自稱，並無礙被告乙○○與丙○○於92年12月以1000元之價錢，2次共同販賣第一級毒品海洛因予曾裕慶之事實之認定。可認證人曾裕慶所述，渠所施用之第一級毒品海洛因，係以電話聯繫購買，由被告丙○○交付等情，信而有徵。且93年1月28日下午3時證人曾裕慶因施用毒品，為警在桃園縣桃園市○○路○○○○號內查獲時，所扣得之白粉2包經送法務部調查局鑑定，採化學呈色法、氣象層析質譜儀分析法等檢驗方法，檢驗結果均含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.25公克，此有該局93年2月27日調科壹字第080007353號鑑定通知書在卷可稽（見93年度毒偵字第858號偵查卷第26頁）。
㈣就事實欄一㈡⑵被告乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品海
洛因予黃詩倍部分被告丙○○（丙○○就己身犯罪部分係被告，就共同被告乙○○犯罪部分，則係立於證人地位）於原審審理時結證稱：93年3月1日黃詩倍以其所有0000000000號行動電話撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話是我接的，當時被告乙○○在睡覺，黃詩倍說她嗑藥很難過要用錢買海洛因，我叫林文達直接把價值2000元的海洛因拿下樓給黃詩倍，黃詩倍總共向我們買過3、4次毒品，每次都是1000元，我自己拿給黃詩倍1次云云（見原審卷（一）第262頁至第265頁）。
其中所自 白渠 以1000元價錢給予黃詩倍第一級毒品海洛因1次一節，因該第一級毒品海洛因係被告乙○○所有，可認係被告丙○○和被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因與黃詩倍1次。證人黃詩倍於原審到庭具結，並經交互詰問證述：
自己嗑藥很難過時，就會以自己0000000000號行動電話撥打被告乙000000000000號行動電話購買海洛因、安非他命，海洛因比較多，安非他命比較少，被告乙○○、丙○○、甲○○分別拿過2次、1次、2次海洛因給我，每次都是1000元云云（見原審卷（一）第272頁至第274頁）。亦證述以自己0000000000號行動電話撥打被告乙000000000000號行動電話購買海洛因，丙○○拿過1次海洛因給渠，價錢1000元等情，核與被告丙○○上揭自白相符。另證人黃詩倍施用毒品部分，業由臺灣桃園地方法院以93年度訴字第833號案件判處有期徒刑1年3月確定，現在監執行等情，已如前述，亦可為被告乙○○、丙○○此部分犯行之佐證。
㈤事實欄一㈢被告乙○○與甲○○共同販賣第一級毒品予黃詩
倍部分被告甲○○（甲○○就己身犯罪部分係被告，就共同被告乙○○犯罪部分，則係立於證人地位）於原審到庭具結，並經交互詰問證述：有與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因給綽號「 倍倍 」的黃詩倍，我自己總共拿過2次海洛因給黃詩倍，1次都是1千元云云（見原審卷（一）第268頁至第269頁）。證人黃詩倍於原審到庭具結，並經交互詰問證述：渠以自己0000000000號行動電話撥打被告乙000000000000號行動電話購買海洛因，甲○○拿過2次海洛因給渠，每次都是1000等情（見原審卷（一）第272頁至第274頁）。核與被告甲○○所供相符。另證人黃詩倍因施用毒品案件經判決確定，現在監執行等情，已如前述。亦可為被告乙○○、甲○○此部分犯行之佐證。
㈥事實欄一㈣被告乙○○與林文達共同販賣第一級毒品海洛因
予黃詩倍部分共犯林文達於警詢中供述：有幫乙○○拿毒品給「 蓓蓓 」（按「倍倍」音同，即證人黃詩倍），被查獲當天是「 阿源 」（即乙○○）叫 伊幫 忙拿海洛因給「蓓蓓」並收取2000元之販毒所得，伊共交毒品給「蓓蓓」2次，另1次約在1星期前，也是海洛因，錢都拿給乙○○云云（見臺灣桃園地方法院94年度訴字第71號卷勘驗警詢錄音帶之勘驗筆錄第1至8頁）。已自白渠於為警查獲當天（93年3月1日）之前一星期（即93年2月24日）交付第一級毒品海洛因予黃詩倍。證人林文達於檢訊時證述：乙○○叫 伊拿 海洛因下去給「蓓蓓」，其幫忙拿過2次給「蓓蓓」，收得的錢交給乙○○，獲得免費施用海洛因的利益云云（93年度偵字第3693號偵查卷第76頁至79頁），核與上揭警詢陳述相符，足認警詢陳述可以採信。且證人黃詩倍於原審到庭具結，並經交互詰問證述：93年
2月24日凌晨有打電話給乙○○向其購買毒品，後來是林文達拿海洛因及甲基安非他命各1包下來給我，我拿2000元給林文達云云相符（見原審卷（一）第274頁）。證人林文達在原審審理時改稱：當時會在警詢中如此供述，係因為當時在嗑藥很難過，所以才會這樣講，實際上毒品是和被告乙○○合資購買云云（見原審卷（二）第79至80頁）。林文達另在原審其另案94年度訴字第71號販賣毒品案件審理時曾具答辯狀稱：因懾於承辦員警以言語恐嚇、脅迫致心生畏懼完全無法自主下製作筆錄，而員警恣意製作云云，前後所述全然不一，足認證人林文達於原審審理時更改證詞，顯係迴護被告乙○○之虛偽陳述尚不足採。本院認為證人林文達之警詢證詞雖與審判中不符，然符合有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，應認有證據能力(前已述及)。另證人黃詩倍因施用毒品案件經判決確定，現在監執行等情，已如前述。
㈦事實欄一㈤被告乙○○、丙○○、與林文達共同販賣第一級
毒品海洛因予黃詩倍部分被告丙○○（丙○○就己身犯罪部分係被告，就共同被告乙○○犯罪部分，則係立於證人地位）於原審到庭具結，並經交互詰問證述：93年3月1日黃詩倍以其所有0000000000號行動電話撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話是我接的，當時被告乙○○在睡覺，黃詩倍說她嗑藥很難過要用錢買海洛因，我叫林文達直接把價值2000元的海洛因拿下樓給黃詩倍，黃詩倍總共向我們買過3、4次毒品，每次都是1000元，我自己拿給黃詩倍1次云云（見原審卷（一）第262頁至第265頁），已如前述，其自白與被告乙○○及林文達共同販賣第一級毒品海洛因予黃詩倍。共犯林文達於警詢中供述：有幫乙○○拿毒品給「蓓蓓」（按「倍倍」音同，即證人黃詩倍），被查獲當天是「阿源」（即乙○○）叫伊幫忙拿海洛因給「蓓蓓」並收取2000元之販毒所得，伊共交毒品給「蓓蓓」2次，另1次約在1星期前，也是海洛因，錢都拿給乙○○云云（見臺灣桃園地方法院94年度訴字第71號卷勘驗警詢錄音帶之勘驗筆錄第1至8頁）。證人黃詩倍於原審94年2月23日到庭具結，並經交互詰問證述：「（查獲當天林文達拿毒品下來給你，你交2000元給他，是否如此？）也如同前述，乙○○欠房租，我拿2000元給林文達，毒品是我向乙○○要的；（除了乙○○交毒品給你之外還有何人交給你？）林文達」等語（見原審卷（一）第274頁）。證人黃詩倍另於原審94年6月7日到庭具結證稱：（93年2月24日清晨你打兩通電話給乙○○，你在本院94年訴字第71號案件審理時表示：目的是要買毒品海洛因，有無此事？）有；（上開案件本院5月12日審判時，你表示：該次是向乙○○買，但是乙○○叫林文達拿安非他命及海洛因各一包下來，你拿2000元給林文達，是否如此？）是的等語（見原審卷（二）第
101頁）。共同被告林文達與證人黃詩倍所證均與被告丙○○所述相符。另證人黃詩倍因施用毒品案件經由臺灣桃園地方法院以93年度訴字第833號案件判處有期徒刑1年3月判決確定，現在監執行等情，已如前述。亦可為被告乙○○、丙○○、與林文達此部分犯行之佐證。
㈧事實欄二㈠被告乙○○單獨販賣第二級毒品安非他命予甲○
○及黃詩倍部分證人甲○○（甲○○與此係立於證人地位）於原審到庭具結，並經交互詰問證述：從92年12月到93年2月間某日，曾向被告乙○○購買過第二級毒品甲基安非他命1次，價錢是1000元，是撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，也都是被告乙○○把毒品給我云云（見原審卷（一）第
269頁）。且證人甲○○因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院裁定送強制戒治，並因強制戒治期滿而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第234號不起訴處分，已如前述。證人黃詩倍於原審到庭具結，並經交互詰問證述：自己嗑藥很難過時就會以自己0000000000號行動電話撥打被告乙000000000000號行動電話購買海洛因、安非他命，海洛因比較多，安非他命比較少，安非他命買過1次是被告乙○○拿給我，價錢都是1000元云云（見原審卷（一）第272頁至第274頁）。且證人黃詩倍因施用毒品案件經判決確定，現在監執行等情，已如前述，亦可為被告乙○○此部分犯行之佐證。
㈨就事實欄二㈡被告乙○○與林文達共同販賣第二級毒品安非
他命予黃詩倍部分共犯林文達於警詢中供述：有幫乙○○拿毒品給「蓓蓓」（即證人黃詩倍），被查獲當天是「阿源」（即乙○○）叫伊幫忙拿海洛因給「蓓蓓」並收取2000元之販毒所得，伊共交毒品給「蓓蓓」2次，另1次約在1星期前，也是海洛因，錢都拿給乙○○云云（見臺灣桃園地方法院94年度訴字第71號卷勘驗警詢錄音帶之勘驗筆錄第1頁至第8頁）。在檢察官初訊時亦自白：乙○○叫伊拿海洛因下去給「蓓蓓」，共幫忙拿過2次給「蓓蓓」，收得的錢交給乙○○，獲得免費施用海洛因的利益云云（93年度偵字第3693號偵查卷第76頁至第79頁），均已如前述，自白渠於為警查獲當天（93年3月1日）之前一星期（即93年2月24日）交付第一級毒品海洛因予黃詩倍。證人黃詩倍於原審到庭具結，並經交互詰問證稱：（93年2月24日凌晨你打兩通電話給乙○○，你在本院94年訴字第71號案件審理時表示：目的是要買毒品海洛因，有無此事？）有；（上開案件本院5月12日審判時，你表示：該次是向乙○○買，但是乙○○叫林文達拿安非他命及海洛因各1包下來，你拿2000元給林文達，是否如此？）是的等語（見原審卷（二）第101頁）。從上，證人林文達雖證稱渠於為警查獲當天（93年3月1日）之前一星期（即93年2月24日）交付第一級毒品海洛因予黃詩倍。然參酌黃詩倍之證詞，顯然林文達於93年2月24日交付毒品予黃詩倍，並收取價金2000元，其中1000元係購買海洛因之價款，另1000元則係購買安非他命之價款。另證人黃詩倍因施用毒品案件經判決確定，現在監執行等情，已如前述。又共犯林文達於原審所為有利被告乙○○之證述並不可採，已如前述。
㈩此外，於93年3月1日晚間21時15分許，為警查扣共犯林文達
所交付予黃詩倍之白粉1包，及在被告乙○○、丙○○住處桃園縣桃園市○○路○○○號6樓查獲白粉3包、白色結晶物2包。其中林文達所交付予黃詩倍之白粉1包，經送法務部調查局檢驗，採呈色試驗法、氣象層析/質譜分析法等檢驗方法，檢驗結果為：均含第一級第6項毒品海洛因成分（淨重0.33公克、空包裝重0.28公克），此有93年3月22日調科壹字第080007468號鑑驗通知書可稽（見原審卷（二）第35頁）；白粉3包經送法務部調查局檢驗，採呈色試驗法、氣象層析/質譜分析法等檢驗方法，檢驗結果為：均含第一級第6項毒品海洛因成分（淨重2.67公克、空包裝重2.81公克），純度17.61％，純質淨重0.47公克，此有法務部調查局93年3月19日調科壹字第080007467號鑑定通知書可稽（見原審卷（一）第136頁）；白色結晶物2包，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗，採氣象層析/質譜分析法，檢驗結果為：含第二級毒品甲基安非他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930007467號檢驗成績書可稽（見原審卷（一）第116頁）。此均可為被告乙○○、丙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因，被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行之佐證。
另員警在桃園縣桃園市○○路○○○號6樓租住處查獲被告乙○
○、丙○○、甲○○時，並扣得供分裝毒品使用之葡萄糖1罐、電子磅秤1個、分裝袋117個、分裝杓5支、研磨器1組、供聯絡販毒使用之0000000000號行動電話1支、記錄販毒次數之筆記本3本，此有桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品清單在卷可稽（見93年度偵字第3688號偵查卷第66至68頁），並有該扣押物品可證。被告乙○○雖辯稱：「民生路（按桃園縣桃園市○○路○○○號6樓）的套房是林文華租的，當天我只是跟他借鑰匙進去睡覺，現場查扣之海洛因2包（按應為3包，係口誤）、安非他命2包，電子秤、分裝杓、行動電話等均是我的；研磨器、分裝袋、及記事本3本原本就在屋內，是林文華的云云（見原審卷（一）第29頁）。雖否認該住處為渠所承租，而查扣之研磨器、分裝袋、及記事本3本非伊所有等情。然被告乙○○於警詢時已供稱：「（為何甲○○、丙○○、林文達等三人於警詢筆錄中稱，桃園市○○路○○○號6樓係你所承租？）是我和林文華共同承租的」云云（見93年度偵字第3688號偵查卷第7頁）。扣案之葡萄糖1罐、電子磅秤1個、分裝袋117個、分裝杓5支、研磨器1組、記錄販毒次數之筆記本3本，係被告乙○○所有，被告乙○○於警詢中亦承認（見93年度偵字第3693號偵查卷第13頁背面至第22頁），並經被告即證人丙○○於原審審理時結證屬實（原審卷（一）第262頁、第266頁）。顯見被告乙○○上開民生路的套房是林文華租的，當天我只是跟他借鑰匙進去睡覺，研磨器、分裝袋、及記事本3本原本就在屋內，是林文華的等辯詞，實屬卸責之詞，不足可採。是上開處所係被告乙○○所承租，扣案之葡萄糖1罐、電子磅秤1個、分裝袋117個、分裝杓5支、研磨器1組、記錄販毒次數之筆記本3本，均係被告乙○○所有，應堪認定。因此扣案之葡萄糖1罐、電子磅秤1個、分裝袋117個、分裝杓5支、研磨器1組、紀錄販毒次數之筆記本3本，均為被告乙○○、丙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因，被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行之佐證。
按第一級毒品海洛因、及第二級毒品甲基安非他命物稀價昂
，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣第一級毒品海洛因、及第二級毒品甲基安非他命之刑責甚重，凡非法販賣第一級毒品海洛因、及第二級毒品甲基安非他命者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端無償供應他人試用或隨意給予他人之理！且由本件為警查扣之物品除第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命外，尚有供摻入海洛因內用以增加可供販賣數量之葡萄糖，及分裝毒品使用之分裝袋、分裝杓、研磨器、電子磅秤等扣案可稽，而扣案筆記本上亦明白記載「2/11拿1錢18000+5000（硬）=00000-0000＝22000，先拿半錢來洗，其中半半洗1：1，半半洗1：0.7=1.8g+1.55g=3.35g」、「小愛拿半半0.9g=4000」、「另半錢其中半半洗1：0.6，另半半洗1：
1」、「2/12晚四彈珠10000元」、「2/12早上（凌晨）再拿硬的4g5000」、「2/13早上硬的剩1.8g、軟的剩1.3g」云云（該筆記本影本附93年度偵字第3693號偵查卷第53頁至第58頁）。是被告乙○○上開所辯均無足採。綜上所述，依論理法則及社會通常經驗，堪認被告乙○○、丙○○、甲○○、林文達販入第一級毒品海洛因及被告乙○○販入第二級毒品安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少第一級、第二級毒品海洛因及甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實。
被告丙○○、甲○○之辯護人辯護意旨以：被告丙○○、甲
○○僅協助被告乙○○交付第一級毒品予購毒之人，並無意圖營利，且交易價金、數量、成分、品質之決定均未參與，僅構成幫助販賣第一級毒品罪云云。然被告乙○○於原審訊問時供稱：毒品是我、甲○○和林文達去向綽號「偉偉」的林聰偉所購買，我平常稱丙○○「婆」或「老婆」云云（見原審卷（一）第59頁、93年度聲羈字第119號卷第7頁）。被告丙○○於原審到庭具結，並經交互詰問證述：93年3月1日黃詩倍打乙000000000000號行動電話時是我接的，當時黃詩倍說她嗑藥很難過，因為乙○○在睡覺，我就叫林文達把毒品送下樓給黃詩倍云云（見原審卷（一）第263頁）。況被告甲○○於原審到庭具結，並經交互詰問證述：有和被告乙○○、丙○○共同販毒云云（見原審卷（一）第268頁）。另參以扣案筆記本上記載「本錢有婆1400+我2700＝4100」等節（見93年度偵字第3693號偵查卷第55頁）。可證被告丙○○、甲○○確係有參與販賣毒品之構成要件行為而為共同販賣第一級毒品之正犯，非僅止於幫助乙○○販賣毒品。上揭辯護意旨，尚非可採。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○、丙○○、甲○○等人之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分㈠按連續數行為而犯同一之罪名者，刑法第56條規定以一罪論
，故在該連續數行為實施中，法律有變更者，其一部分行為，發生在新法施行期內，即係在新法施行期內犯罪，應逕適用新法處斷，無依刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之餘地（參最高法院83年度台非字第67號判決意旨）。查毒品危害防制條例部分條文雖於92年7月9日經立法院修正三讀通過並經總統公布，於93年1月9日施行，惟被告乙○○、丙○○、甲○○之最末犯行均在93年1月9日新法施行後，自應依修正後毒品危害防制條例論處，不生比較新、舊法之問題，合先敘明。次按海洛因及甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列為第一級、第二級毒品，禁止非法持有、販賣及轉讓。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪、及同條例第4條第6項（原審判決誤繕為第5項）、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（事實欄一部分）、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪（事實欄二部分）。核被告丙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因既遂罪及同條第6項（原審判決誤繕為第5項）、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（事實欄一（二）、（三）、（四）、（五）部分）。被告乙○○持有第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為及被告丙○○、甲○○持有第一級毒品海洛因之低度行為，各應為被告乙○○販賣第一級、第二級毒品海洛因及甲基安非他命、及被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○就上揭販賣第一級毒品海洛因既遂、未遂之犯行，分別與丙○○（事實欄一（二）部分）、甲○○（事實欄一（三）部分）、成年人林文達（事實欄一（四）部分）及與丙○○、林文達（事實欄一（五）部分）間，及被告乙○○就販賣第二級毒品甲基安非他命遂既之犯行，與成年人林文達間（事實欄二（二）部分），各具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○先後10次販賣第一級毒品海洛因既遂及1次販賣第一級毒品海洛因未遂、先後3次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂（事實欄一、二部分）、被告丙○○先後3次販賣第一級毒品海洛因既遂及1次販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行（事實欄一（二）及（五）部分）、被告甲○○先後2次販賣第一級毒品海洛因既遂及1次販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行（事實欄一（三）及（五）部分），各時間緊接，所犯各為構成要件同一之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，各屬連續犯，各依刑法第56條規定，被告乙○○部分各論以一連續販賣第一級毒品海洛因既遂罪、連續販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪，並就販賣第一級毒品既遂罪部分依法僅就法定刑罰金部分加重其刑，至法定刑死刑、無期徒刑部分，依法則不得加重，另就販賣第二級毒品既遂罪部分，除法定刑為無期徒刑部分不得加重，僅就法定刑為7年以上有期徒刑及罰金刑部分加重之。被告丙○○及甲○○部分，均應依刑法第56條連續犯之規定論以情節較重之販賣第一級毒品海洛因既遂之一罪，並依法僅就法定刑罰金部分加重其刑，至法定刑死刑、無期徒刑部分，依法則不得加重。按「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依刑法第55條規定，應從一重處斷。又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第56條前段亦定有明文。至於同法第50條所定應予併合處罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限，此所謂數罪，係指各罪均能獨立，而無刑法第55條或第56條所定裁判上一罪之情形而言。因此，想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之」（參最高法院93年度台上字第1691號判決意旨）。本件被告乙○○連續多次販賣第一級毒品海洛因及連續多次販賣第二級毒品安非他命，其中於事實欄一（四）及事實欄二（二）所示之93年2月24日，在其桃園縣桃園市○○路○○○號租住處樓下，與共犯林文達一次出售第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包予黃詩倍，並1次取得2000元之價金等情，已認定如上。則被告乙○○此次犯行顯係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品海洛因既遂罪及販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪，為想像競合犯，則依上揭最高法院93年度台上字第1691號判決意旨，應依刑法第55條之規定，從一重之連續販賣第一級毒品海洛因既遂罪處斷。再被告乙○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於91年4月30日以91年度易字第460號案件判處有期徒刑6月，如易科罰金以3百元折算1日，而於91年6月10日判決確定，嗣於92年2月12日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表可稽（見原審卷（一）第5頁至第16頁）。被告乙○○受有期徒刑之執行完畢，於5年以內各再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑（其中本刑為死刑及無期徒刑部分，則不得加重其刑）。
㈡又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪
被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（刑法第59條），以求個案裁判之妥當性（參最高法院90年度台上字第4636號判決意旨）。茲被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項規定為死刑、無期徒刑之罪，上開第一級毒品海洛因成分，其中在被告乙○○住處所查獲之海洛因3包淨重2.67公克、純度僅17.61%，此有法務部調查局93年3月19日調科壹字第080007467號鑑定通知書可稽（見原審卷（一）第136頁）。共犯林文達欲交付予黃詩倍之第一級毒品海洛因1包，僅0.33公克，此有93年3月22日調科壹字第080007468號鑑驗通知書可稽（見原審卷（二）第35頁）。該等毒品數量均不多，純度亦不高，衡情對買入該毒品若予施用身體健康之損傷應較吸食毒品純度高者輕微，是以被告乙○○行為之情狀，本院認宣告法定最低刑度猶嫌過苛而可憫恕，另被告丙○○、甲○○就本件販賣第一級毒品海洛因之情形以言，僅係因貪圖小利而觸法網，且其犯後迭於警詢及偵審中坦承犯行，態度甚佳，深具悔意，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為3人如均科以法定最低刑即無期徒刑，而認應與社會永久隔離，尚嫌過重，法重情輕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，其中本刑為罰金部分，並依法先加後減之。
五、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第47條、第59條之規定，審酌被告乙○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之次數及數量，及對社會及他人所造成之損害及犯後猶飾詞圖辯，空言否認犯行，態度不佳，並無悔意；被告丙○○、甲○○犯後皆能坦認犯行，態度良好等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑14年，被告丙○○有期徒刑7年6月、被告甲○○有期徒刑7年4月。
六、沒收部分：㈠扣案之第一級毒品海洛因1包及3包（事實欄三（二）查獲部
分），係屬第一級毒品海洛因無誤，有法務部調查局93年3月22日調科壹字第080007468號鑑驗通知書、93年3月19日調科壹字第080007467號鑑定通知書可稽（見原審卷（一）第
136頁、原審卷（二）第35頁），並分為被告乙○○、丙○○與共犯林文達販賣第一級毒品後為警查獲之第一級毒品，原審判決分別於被告乙○○、丙○○主刑下，諭知沒收銷燬；另扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（事實欄三（二）查獲部分），係第二級毒品甲基安非他命，復有行政院衛生署管制藥品管理局函暨檢驗成績書1紙在卷可稽，並係被告乙○○因犯本案販賣第二級毒品案件為警查獲之物，除經鑑驗用罄之部分外（見原審卷（一）第117頁行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日函覆2包甲基安非他命驗餘檢體各為毛重2.006公克及0.363公克），原審判決亦於被告乙○○主刑下，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。
㈡查獲扣案包裝第一級毒品海洛因之包裝袋等物，既能與前揭
第一級毒品海洛因分別秤其重量，有法務部調查局93年3月22日調科壹字第080007468號鑑驗通知書及93年3月19日調科壹字第080007467號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷（一）第136頁載3只空包裝袋重2.81公克、原審卷（二）第35頁載1只空包裝袋重0.28公克），則前開4只空包裝袋既與前揭第一級毒品海洛因無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（參最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨）。而該等分裝袋具有防止本件第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，且均屬於被告乙○○所有供被告乙○○、丙○○、共犯林文達共同犯販賣第一級毒品海洛因所用之物，原審判決依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告乙○○、丙○○主刑下，併予宣告沒收；另扣案包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，依行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930007467號檢驗成績書（見原審卷
（一）第116頁）及行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0930007467號函（見原審卷（一）第117頁），其鑑驗結果均載「含2只塑膠袋及2張標籤紙實稱毛重2.404公克」，「含2只塑膠袋及1張標籤紙驗餘實稱毛重各為2.006公克及0.363公克」，足證「2只塑膠袋及2張標籤紙」上均殘留無法析離之甲基安非他命成分而均為第二級毒品，依最高法院92年度台上字第951號判決意旨，應併同前開第二級毒品甲基安非他命諭知宣告沒收銷燬，自無庸另行就「2只塑膠袋及2張標籤紙」予以宣告沒收。
㈢扣案葡萄糖1罐、電子磅秤1個、分裝袋117個、分裝杓5支、
研磨器1組、0000000000號行動電話1支（惟該門號SIM卡，被告乙○○僅有租用權，均非屬被告所有之物，不在沒收之列）、筆記本3本，既為被告乙○○所有供被告乙○○、丙○○、甲○○及共犯林文達犯本案之罪所用之物，業據原審認定在卷，原審判決於被告乙○○、丙○○、甲○○3人主刑下，併依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈣未扣案之被告乙○○或單獨或與丙○○、甲○○、林文達共
同販賣第一級毒品海洛因所得合計10000元，被告丙○○與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因所得合計3000元，被告甲○○與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因2000元、乙○○或單獨或與林文達共同販賣第二級毒品甲基安非他命3000元，原審判決均依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應分別以被告乙○○、丙○○、甲○○之財產抵償之。至本案件雖尚扣得吸食器3組、針筒10支、分裝袋（內有殘渣）22個，均係被告乙○○、丙○○、甲○○施用毒品所用之物，均不另為沒收之諭知，應由檢察官另為處理；另扣案之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各1支及SAGEM廠牌行動電話空機1支，雖係被告乙○○、丙○○、甲○○所有，然查無積極證據足資證明該等物品係被告乙○○、丙○○、甲○○供本件犯罪所用之物，亦非違禁物，該等物品應與本件犯罪無涉，不另為沒收之諭知，亦予敘明。㈤至於事實欄三（一）於曾裕慶施用毒品案件遭查獲所扣案之
2包第一級毒品海洛因（淨重0.25公克、空包裝重0.43公克），及於事實欄三（二）於黃詩倍住處查獲扣案之第一級毒品海洛因1包（量微無法秤重，空包裝重0.23公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1343公克），均非本案所查獲扣案，且已分別於92年12月間由曾裕慶及93年2月間由黃詩倍購買而取得，檢察官復未於起訴書中請求併予宣告沒收銷燬，參以黃詩倍所涉犯之毒品危害防制條例案件，原審法院已於93年9月27日以93年度訴字第833號案件就上開第一級毒品海洛因1包（量微無法秤重，空包裝重0.23公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1343公克）予以處理，故上開毒品部分應各由被告曾裕慶、黃詩倍施用毒品案件另行處理，亦併此敘明。
七、經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告乙○○和丙○○以原審量刑過重，被告甲○○則主張其僅係幫被告乙○○拿第一級毒品下樓而已云云，均提起上訴，指摘原判決不當，核無理由；公訴人則以量刑過輕提起上訴，指摘原判決不當，亦無理由，應併予駁回。
八、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣，竟與被告乙○○基於概括犯意之聯絡，於93年2月間起在被告乙○○位在桃園縣桃園市○○路住處以每包1000元之價格販賣安非他命予黃詩倍及年籍不詳之人，因認被告丙○○、甲○○此部分亦涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定事實」，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
經查：本件被告丙○○、甲○○否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，且證人黃詩倍於原審審理時亦結證述：安非他命是被告乙○○拿給我的等語明確（見原審卷（一）第27
4頁）。此外復查無其他積極證據足資認定被告丙○○、甲○○此部分之犯行，是本院自難遽認被告丙○○、甲○○確涉有此部分販賣第二級毒品安非他命之犯行，不能證明被告丙○○、甲○○此部分犯罪，原應為被告丙○○、甲○○販賣第二級毒品部分無罪判決之諭知，然因此部分與前揭被告丙○○、甲○○論罪科刑部分，公訴意旨認有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年4月18日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國95年4月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。