裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1387號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1387號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人郭登富律師
張秀瑜 律師送達代收人郭登富律師上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣台北地方法院93年度訴字第508號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署92年度偵緝字第1751號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國91年間，遭人糾眾毆打，一直疑為甲○○教唆所致，為謀報復，乃於91年11月23日凌晨，率同四名不詳姓名成年男子（共五人），在臺北市○○區○○街、西園路口即甲○○、 徐鐘海 夫婦停車處，擬伏擊甲○○。同日凌晨
4時10分許，乙○○等人見甲○○及其夫徐鐘海二人現身取車，即共同基於使人受四肢毀敗而重傷之故意，由乙○○在該址附近隱密處把風，分由其中二名不詳姓名成年男子持球棒驅趕徐鐘海（徐鐘海有無受傷不明，亦未提出告訴），另由餘二名不詳姓名成年男子各持一支形似藍波刀及開山刀之刀具（公訴意旨誤載為「藍波刀及開山刀」，詳後述），共同著手砍及甲○○四肢部位，致甲○○受有如附表所示身體部位之傷勢。甲○○經人送醫救治後，幸未有肢體毀敗，及其他重大不治或難治之重傷害，乙○○等人重傷害行為因而未遂（公訴意旨載為「甲○○之右手喪失機能」）。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承確於上開時地，夥同他人伏擊甲○○之事實不諱，惟矢口否認有何使人受重傷之故意，並辯稱：
事實上是 楊慶順 叫伊去的，伊不認識其他人，這個傷要問楊慶順，因為動手的人是楊慶順叫的。又，當時去的人共3人，除伊之外，另2人持木棍，只是普通傷害的故意云云。
二、經查：
（一）被害人甲○○於上開時地遭人持刀具砍及四肢，並受有如附表所載之傷害，除經其於警詢、原審暨本院審理中，一再指陳明確，此有檢辯雙方及被告並未異議且本院審酌該言詞作成之情況亦認為適當之警詢筆錄，以及原審及本院審判筆錄，暨甲○○所提出之臺北市立和平醫院診斷書一紙附卷可稽（見92年度偵字第3004號偵查卷宗第8、9頁診斷書），再佐以警方蒐證照片6幀（見92年度偵字第3004號偵查卷宗第10頁至第12頁蒐證照片），足見行兇之人雖無殺死告訴人之故意，但下手部之處均集中在甲○○之四肢關節部位，並因此造成多處血管、韌帶、神經、肌理斷裂，顯見確係意在使甲○○因傷成殘，而有使人受重傷之故意無訛。被告辯稱僅具有普通傷害之故意，要係避重就輕之詞，並無足採。
（二）被告雖辯稱：當日僅與二名持棍棒男子在現場云云，然查甲○○傷勢均係遭人以刀具等銳器造成，除為其所供證外，參酌其傷勢已達韌帶、神經斷裂之程度，自不可能僅由棍棒等鈍器而為，被告所辯已無足採。至於在現場持用刀具者，公訴人雖認係持藍波刀及開山刀，惟上開刀具迄未扣案，亦無從鑑定確為藍波刀或其他管制類刀械，僅能認定為形似藍波刀及開山刀之刀具。又，除被告在現場附近把風，為其所自承外（本院94年9月16日審判筆錄），在現場究有多少人數參與？甲○○先後所供固有些微出入，本院參酌亦於現場目擊之證人徐鐘海於檢察官偵查中之結證，以及甲○○於原審經交互詰問時明確指明除被告外，在現場共有四人，二個拿刀，二個拿棍等詞（原審卷第104頁），因認除被告外，共有四人參與。
（三）被告雖於檢察官偵查、原審及本院審理中均辯稱：案發當天確實僅有跟另二人一起去砍甲○○，那天是徐鐘海的舅舅楊老板（指楊慶順）叫我們去的，原因是在十一月八日甲○○、徐鐘海二人找人打伊，楊老板聽了很氣，說是要出這口氣，教訓他們而已，沒有要置他們於死地，人是楊老板叫的，伊不認識云云。惟被告除自白率眾在案發時、地伏擊告訴人等事實，已如前述，復經甲○○於原審審理中以證人身分結證稱：被告在把風，我那時已受傷，看到砍我的人都往被告那邊跑，他向我比手槍的手勢等語（原審卷第104頁），再佐以證人楊慶順於原審審理中，除否認指唆被告犯罪以外，並經檢辯雙方交互詰問，復與被告對質時證稱：對於被告自稱曾遭甲○○唆使他人毆打等情事，其並不知情等語（原審卷第106、107頁），核與證人徐鐘海於檢察官偵查中所稱：「因我舅舅已七十多歲，我舅媽四十多歲，有一陣子，舅媽與乙○○走很近，我有與乙○○說，我舅舅年紀很大，顧念一下，不要與我舅媽走太近」等語（見92年度偵緝字第1715號偵查卷宗第57頁徐鐘海部分偵查筆錄），適足認定楊慶順與被告已有嫌隙，即無為被告遭人毆打之事而感氣憤，或再命他人為被告出氣討還公道之理。被告前開辯詞，毫無可採，被告確係基於為自己犯罪之重傷故意，率眾砍傷甲○○四肢等事實亦甚明確。被告選任辯護人就此聲請傳喚證人 陳錫祥 、 王潮春 以證明本案係由楊慶順所授意指使，並請查證楊慶順之入出境紀錄，與被告經檢察官起訴之犯罪事實無關，且無必要，應予駁回，合併敘明。
（四）甲○○所受傷勢，雖據檢察官引用臺北市立和平醫院診斷書、檢察官履勘筆錄各一份（分見92年度偵緝字第1715號偵查卷宗第69頁診斷書、第85頁履勘筆錄），及甲○○於檢察官偵查中所訴稱，只能用湯匙吃飯，無法用大湯匙，也無法用筷，身邊有人照顧飲食，穿衣方面，只要涉及扣子或拉鏈，都是以左手扶住，右手完成，如果要脫衣，需要別人幫忙，包括內衣也是，在駕駛方面，因為生活需要，有時先生不在，只能開自排車，但無法拉手剎車，主要靠左手掌控方向盤，右手勉強用按壓的方式排檔，我只能用小方巾洗，右手按住毛巾一頭，左手扭轉毛巾，洗澡則要靠先生，先生不在，就儘量不洗，必要時，才請弟媳幫忙等語（見92年度偵緝字第1715號偵查卷宗第86頁告訴人部分偵查筆錄），認為甲○○受右手喪失機能之重傷等語，惟經原審另行委請財團法人長庚紀念醫院（林口）分院鑑驗結果，雖有「伸（展？）肌肉群麻痺仍未恢復」、「除手腕伸展肌肉外，仍需長期復健及重建手術。惟重建手術後仍遺有部分功能障礙，符合勞工保險殘廢給付標準表障害項目第九十二條之規定」等情，但依其「肱二頭肌及肱三頭肌因傷後肌力減弱，恢復程度為五分之四」情節判斷，其肢體機能即尚未達於毀敗，及其他重大不治或難治之構成要件，被告所犯前開重傷犯行，尚屬未遂階段，即無疑義。
（五）綜上所述，被告重傷被害人未遂之事實，已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告基於重傷之故意，於上開時地，率眾砍傷甲○○，使之受重傷未遂之行為，核犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。公訴意旨認被告所犯係同法第278條第1項之重傷罪，尚有未洽（犯罪之既未遂間，毋庸變更起訴法條）。被告於下手實施之人犯罪時，雖未親自持刀砍傷告訴人，但在場分擔把風行為，又係基於為自己犯罪之故意而率眾為之，與其他下手實施之四名不詳姓名成年男子間有犯意聯絡，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。本件除被告以外之行為人查無積極證據足以證明為未滿18歲之人，仍應為對被告有利之認定，亦即認定為成年人，附此敘明。甲○○之傷勢經原審另行委請財團法人長庚紀念醫院（林口）分院鑑驗結果，認其傷勢尚未達於重大不治或難治之程度，因認被告所犯前開重傷犯行，尚屬未遂階段，爰依刑法第26條前段規定，減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，依刑法第28條、第278條第3項、第1項、第26條前段規定，並審酌被告雖已就其於犯罪時、地，擔任把風之責等事實供明在卷，惟對其重傷之故意仍矢口否認，另就其糾眾行兇之責，仍諉稱係承楊慶順之命所為，容難認為已有悔意，且其犯罪手段，血腥兇殘，造成甲○○損害非輕，原不應輕縱，惟甲○○傷後幸因手術、復健得宜，未致肢體機能之毀敗，及其他重大不治或難治之傷害，而有得予減輕刑罰之事由等一切情狀，量處有期徒刑三年六月。
另敘明公訴意旨所指，於案發時、地與被告同往之不詳姓名、年籍成年男子係持「藍波刀及開山刀」等刀具，但該等供犯罪所用之工具，迄未扣案，亦無鑑定報告可供審酌是否確為藍波刀或其他管制類刀械，僅能認定為形似藍波刀及開山刀之刀具，均為被告與其共犯所有持供犯罪所用之工具，且無積極證據足認已經滅失，諭知前開形似開山刀、藍波刀之刀具各1把，均沒收之。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞，否認犯行，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云；檢察官循甲○○請求上訴，認原審輕判三年六月，顯有未當等語，均難認有理由，皆應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國94年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條(重傷罪)使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。