裁判字號：最高法院94年台上字第2726號刑事判決
裁判日期：民國94年05月26日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二七二六號
上訴人乙○○
61號甲○○
23之上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月九日第二審判決（九十三年度上訴字第六０二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定 蘇金枝 （第一審法院另行審結）與其同居人 甘萬來 （已死亡）自民國八十二年間起，即以販售人頭支票牟利，並以之為生活之資。其方式為：先以新台幣（下同）二十至三十萬元報酬購得人頭後，再與各人頭基於共同詐欺之犯意聯絡，據以虛設行號，培養不實之信用，俟達各行庫審核開立甲存支票帳戶之標準後，即向各金融行庫申請開立支票帳戶，領取支票使用，旋以每張三千元之代價賣給「大盤」，再由「大盤」轉售給「中、小盤」，利用媒體刊登「支票借給你開展」、「支票借給你使用」等廣告，以每張五千元至八千元價格，賣給不特定之人持向他人詐取財物，並預定退票之時間一起退票，致不知情而取得上開俗稱「芭樂票」者，均因無法兌領支票金額而遭受損害。甘萬來於八十五年十二月間死亡後，蘇金枝以同法再與甘萬來之胞弟 甘萬長 繼續經營。上訴人乙○○、甲○○均分別為其人頭戶，其等之犯罪方式為：㈠、乙○○與甘萬來、蘇金枝等人頭支票集團，基於共同意圖為自己不法所有詐欺之犯意聯絡並以之為業，明知無支付能力及清償票款之意願，於八十四年三月間，經由同鄉甲○○介紹，先以自己名義在台南縣○○鄉○○村○○○街○○○號虛設經營腳踏車橫桿安全海綿製造之行號，次由綽號「 老張 」、「 阿水 」等姓名不詳成年男子帶領，於八十四年三月二日前往台灣中小企業銀行仁德分行申請開設支票帳戶，再將領得之支票經甲○○、「老張」等人交予甘萬來等人頭支票集團出售圖利，乙○○因此收受三十萬元報酬。乙○○支票經甘萬來等人出售予不特定人使用後，共有一百張支票退票，退票總金額達三千二百五十三萬四千八百三十二元，詳如原判決附表一所載。㈡、甲○○與甘萬來、蘇金枝等人頭支票集團，亦基於共同意圖為自己不法所有詐欺犯意之聯絡並以之為業，明知無支付能力且無清償票款之意願，自八十二年間起，由甘萬來提供資金，並給付二十或三十萬元報酬予甲○○，甲○○即於原判決附表二所示時間，向各金融機構申請開立支票存款帳戶，再將領得之支票交予甘萬來等人頭支票集團出售予不特定人，經出售使用而退票者計二百八十八張，退票總額達五千八百五十三萬五千六百九十五元等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判均論處上訴人二人共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（乙○○累犯）。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日經修正公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，同法第一百五十八條之三復明定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，並於九十二年九月一日施行。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故依上揭規定，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀不能外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決認定上訴人二人有上揭犯行，既係以共同被告蘇金枝之陳述，作為上訴人二人論罪基礎證據之一，自應使蘇金枝立於證人地位，於審判中具結並接受上訴人二人之詰問。然原審未依上訴人二人之聲請（原審卷第八十七頁、第九十頁、第一０五頁），傳訊蘇金枝，命其具結並接受上訴人二人之詰問，即以蘇金枝在法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）之陳述，作為認定上訴人二人犯罪之證據，顯已違背法令。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。乙○○辯稱其在調查站所為陳述，乃因調查員以言語脅迫，並非基於自由意志而為，實際上伊未收到該款等語。然原審對乙○○於調查站所為自白是否出於自由意志？未為任何調查，即以該自白為認定其犯罪之論據，亦非適法。上訴人二人上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由說明乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月三十一日
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