裁判字號：最高法院99年台上字第7398號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三九八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告張秉身上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第七七０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二二三三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認為第一審判決論處被告張秉身共同輸入禁藥罪刑（處有期徒刑二年，緩刑五年），並於理由內以被告被訴以一行為同時涉犯毒品危害防制條例第四條第三、四項之運輸第三、四級毒品及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪嫌部分，其犯罪不能證明，因檢察官以之與上開論罪部分依想像競合犯之裁判上一罪關係起訴，乃說明對該被訴部分不另為無罪諭知，為無不合，予以維持，而駁回檢察官之第二審上訴，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，為卷證所無，或與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。第一審判決理由係以扣案之黃色粉末，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果略以：送驗檢品均含有「 硝甲西泮 （Nim-etazepam）」、「硝西泮（Nitrazepam）」成分，應以藥品列管。案內同時含該等二成分產品，經本署藥品許可證電腦資料，本署未曾核准等情，有行政院衛生署衛署藥字第0960047513號函足憑，並以括弧註明其出處為九十六年度偵字第一七三０七號偵查卷第七十六至七十八頁。然稽諸該偵查案卷，其內並無所指上開函文可資查考，依上開說明，其判決所引證據為卷內所無，自屬採證違法。原審對第一審判決此項採證，未加核實，仍予維持，並於判決內引用該判決書記載之理由，資為被告犯罪論據之一，駁回檢察官之第二審上訴，亦不無判決違背法令之違失。㈡第一審判決於被告成立輸入禁藥罪之論罪理由內係以互核證人 吳志雄 及 薛捷文 之供證，可知被告知悉薛捷文經警查獲，由警陪同尋找後，確有返回，並承認 薛某 行李內之東西為其所有，且提出成分表之事實。衡以一般有社會經驗之人均知悉入出境時，隨身攜帶之行李會遭檢查，然被告將所攜帶黃色粉末僅以塑膠袋包裝，並無以其他容器或包裝加以掩飾，此與常情不合，甚至於同行友人薛捷文遭查獲之際，仍攜帶亦裝有前述黃色粉末之行李袋返回，則被告倘確知悉該黃色粉末含有第三、四級毒品成分，事涉運輸第三、四級毒品之重罪，理應將隨身攜帶行李丟棄，甚至撇清薛捷文所攜帶之行李與其有關，反觀被告非但攜帶行李回來配合調查，且供承薛捷文所攜行李亦為其所有之舉，因認被告主觀上確不知該黃色粉末含有第三、四級毒品成分，而為對 渠有利 之認定（見原判決第十五頁）。然證人即查獲本案之內政部警政署航空警察局（下稱航警局）警員吳志雄於第一審審理時到庭結證，則稱伊當時係對薛捷文以隨機攔檢方式抽查，經以X光機檢查，發現其行李內有不明粉末，薛某表示該行李非其所有，係同行友人（指被告）所有，當時被告已經通關，其等就帶薛某去大廳找，嗣在候車處找到被告，請其回去協助調查，並非薛捷文打電話通知被告回來，薛某被查獲後，並未打電話給被告。因被告與薛某係手提行李，於入境時僅做隨機抽查，故對被告所提行李未做檢查。被告與薛捷文經查獲時，在該扣案黃色粉末、膠囊及藥錠之上方有放些糖果、餅乾，予以遮掩蓋住等語（見一審卷第二十七至三十二頁）。依此，被告與薛捷文於入境時係分別以手提行李袋藏置扣案含第三、四級毒品之黃色粉末及屬禁藥性質之紅色膠囊、藥錠，其上並以糖果、餅乾予以遮蔽，並非毫無掩飾。而航警局對於入境旅客手提行李，既係以隨機抽查方式為之，非逐一查驗，則被告因之乃以此隨身手提行李方式闖關，並將之分由自己與薛某二人攜帶入境，仍非無可能。且警方係於薛捷文遭攔檢查獲，並經薛某告知後，直接前往查獲被告，並非被告在接獲薛某電話告知後，主動返回配合調查，則被告在尚不知薛某已遭查獲時，突遭警方帶同薛某前往機場大廳候車處，將其追回，渠其時自無迴避及將所攜行李予以棄置或藏匿機會。是第一審判決理由以上情為有利被告之認定，要與吳志雄上開供證不符，原判決亦予引用，應有證據上理由矛盾之違法。又原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，既認被告與薛捷文二人係明知，而基於輸入禁藥犯意，於民國九十六年六月十六日下午三時許，將含硝甲西泮（Nimetazepam）、硝西泮（Nitrazepam）成分之黃色粉末（合計毛重三萬一千一百五十五公克）及內含「Tadal-afil」、「Vardenafil」等成分之紅色膠囊（共計九千一百粒）及「Ossopan」藥錠（共計五十八盒另加一百三十五粒，每盒九十粒）之禁藥分裝於四個手提行李袋，而由被告與薛某各攜帶二個行李袋之方式，夾帶闖關入境等情。乃第一審判決嗣於不另為無罪諭知之理由內，則以若被告確實知悉所攜帶黃色粉末含有第
三、四級毒品，渠大可將之全部放置在一行李袋內，均交由同行之薛捷文攜帶，豈會自己亦分擔，而自冒運輸毒品重罪之風險，因之採信被告辯稱伊不知該黃色粉末含有毒品成分等語，而為對其有利之認定（見原判決第十四頁）。然藥事法之運輸禁藥罪與毒品危害防制條例之運輸毒品，其法定刑雖有輕重之別，但二者同屬犯罪行為。第一審原判決事實既認被告與薛捷文二人明知為禁藥，仍以分持手提行李之方式擬予闖關入境，卻於理由內又以渠等未將之全部置於一行李袋內，由薛某一人攜帶入境，被告自己亦分擔攜帶一部分，而自冒遭查獲之風險，即認渠主觀上應無「毒品」之認識，則此有罪認定之事實，與該不另為無罪諭知之理由，未免兩不相符，原判決對此亦予引用，同有判決理由矛盾之違失。㈢第一審判決理由係以被告辯稱售伊扣案藥品之 趙滿軍 有提供成分表給伊，表示若海關查緝，可提供此成分表解釋等語，薛捷文於第一審審理中亦證稱被告陪同伊回去後，有拿一張英文的單子交給海關，告訴海關說係這些東西的成分等語，且吳志雄亦證稱查獲當時該紙成分表由海關 范睿宸 拿走，但海關說上面記載的並非被告所帶回的東西，復有被告提出之成分表影本附卷可參，因認被告上開所辯，洵屬有據。徵之該成分表內容為英文，復無證據證明被告有化學理工之背景，具有判斷所購得黃色粉末之成分是否與所提出之成分表相同之能力，乃因之執為被告不另為無罪諭知之理由之一（見原判決第十五頁）。然被告對扣案經鑑驗含第三、四級毒品成分之黃色粉末，辯稱係趙滿軍告訴伊該黃色粉末有安神效果，經伊嘗試，確有效果，乃因之一次購買多量，擬供己服用等語。而觀諸該扣案黃色粉末毛重達三萬一千一百五十五公克，數量頗大。若謂被告既無化工、藥學背景，對該黃色粉末之成分與其提出所謂「成分表」內容是否相符，欠缺判斷能力，乃竟貿然一次購入該多量粉末，欲供己服用，本與常情有違。況依該所謂「成分表」之記載，其內容固為英文，但由其首頁抬頭及末尾之中文顯示，該產品係由設址台灣台北市○○○路之「聚益化學工業股份有限公司」所產製（見一審卷第五十七至五十九頁），則其是否確屬藥品，已不無可疑。即薛捷文於偵查及第一審審理時亦證稱被告事後告訴伊該鑑驗含毒品之粉末，為化學藥品，係「作塑膠原料用的」，吳志雄於第一審審理時並證稱查獲後被告雖有提出該成分單，但海關說上面記載的並非被告所帶回的東西等語（見偵卷第四十二頁背面、四十五頁背面、一審卷第三十、三十七頁）。則倘如被告所稱該紙「成分表」係趙滿軍所提供，其上復有產製公司之地址、電話，非無查證之管道及可能，則渠對所購買該黃色粉末之成分為何，是否含第三、四級毒品？果全無認識，乃竟不經查證了解，僅憑趙滿軍之片面說詞，即一次遽予大量買受，以供己服用，實大悖常情。是第一審判決以上情為有利被告之認定，其證據取捨之自由判斷職權之行使，是否符合一般客觀存在之經驗與論理法則，猶非無疑。原審疏於詳察勾稽，於判決理由內對此亦予引用，自難認為適法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月一日
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