裁判字號：最高法院99年台上字第7324號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三二四號上訴人 王志中
徐金戎 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國九十八年四月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一六二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一三八七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表三編號一、二、三、四部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴（即附表三編號五部分）駁回。
理由
壹、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人王志中、徐金戎共同意圖營利，㈠、於民國九十五年十二月至九十六年五月九日間之某日，在高雄市○○區○○路○○號二樓之二，以每公克新台幣（下同）五百元之價格，販賣第三級毒品愷他命三公克並同時無償轉讓禁藥一粒眠一顆予 范湘君 ，㈡、於九十六年二月十八日十四時四十五分四十一秒後之某時，在不詳處所，以每顆三十五元，販賣第三級毒品一粒眠一百顆予不詳姓名之人未遂；㈢、於九十六年三月十二日二十三時五十八分後之某時，在不詳處所，以每顆二十三元，販賣二百顆毒品一粒眠予 王耕 進，㈣、於九十六年三月十五日二十一時四十分後之某時，在不詳處所，以每公克五百元，販賣毒品愷他命一百公克予 王耕進 等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人二人如原判決附表（下稱附表）三編號一、三、四共同販賣第三級毒品三罪刑及如附表三編號二共同販賣第三級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之共犯包括正犯、教唆犯及幫助犯，不受刑法第四章規定「正犯與共犯」、「正犯或共犯」影響，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之別一證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。原判決認定上訴人二人共同販賣毒品愷他命及轉讓禁藥一粒眠予范湘君部分，係依憑上訴人等之自白為唯一證據，然此項自白縱屬相符，應僅足為判斷其供述是否具有瑕疵之參考，因仍屬自白或對己不利陳述之範疇，尚不足作為其所述事實之補強證據。是則，上訴人二人是否確有此部分犯罪事實，自須調查其他必要之補強證據以資判斷，乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違法。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決認定徐金戎有於九十六年二月十八日十四時四十五分四十一秒後之某時，在不詳處所，與王志中共同販賣毒品一粒眠一百顆予不詳姓名之人未遂之事實，主要係依據上訴人二人之供述及如附表二編號一之通訊監察譯文為論據。然上訴人二人均供稱徐金戎係自九十六年三月間起販賣一粒眠，而上揭通訊監察譯文則為九十六年二月十八日王志中與不詳姓名者之通聯對話，原判決並未說明上開證據資料與徐金戎該部分犯罪有何關連性，即遽採為徐金戎部分判斷之依據，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈢、供述證據，涉及供述者之意思自由，不論被告或被告以外之人之陳述，均以具備任意性，始容許為證據，此乃自白法則之核心價值或與自白法則相同法理之延伸。刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察先前調查中所為之陳述，除以具備任意性為必要條件外，尚須滿足「具有較可信之特別情況」或「經證明具有可信之特別情況」與「必要性」之充分條件，始構成傳聞法則之例外。所稱可信之特別情況，前者指相對之可信，後者為絕對之可信，立法政策上未有類型上之列舉或例示規定，其內涵完全委之法院就被告以外之人先前陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。因此，得為證據之被告以外之人在審判外之先前陳述，必已涵括其陳述之任意性在內，但其於審判外之陳述如僅具任意性，自屬無由推認傳聞例外充分條件之可信之特別情況已成就。原判決僅憑證人王耕進於警詢之陳述，係出於自由意志下所為，即遽謂具有可信之特別情況，而認其審判外之警詢陳述得為證據，並資為上訴人二人販賣毒品予王耕進犯罪事實判斷之依據，殊難謂為適法。上訴意旨執以指摘原判決上開部分違法，非無理由，又徐金戎前開販賣毒品一粒眠一百顆予不詳姓名之人是否犯罪，影響王志中該部分有無共同正犯法律之適用，應認關於附表三編號一、二、三、四部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，依起訴書之記載認有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人二人基於營利之目的，有如附表一編號五所載販賣第三級毒品愷他命未得逞之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人二人如附表三編號五所示共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、有期徒刑減輕者減輕其刑至二分之一，刑法第六十六條前段定有明文，所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一。如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法，至於有無說明減為幾分之幾，衹屬文字簡略之枝節問題，於判決無影響。原判決就王志中如附表一編號五所示販賣毒品愷他命未遂之犯行，依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑，又以其所犯有修正前毒品危害防制條例第十七條規定之適用，乃依該條規定遞減其刑，並審酌犯罪之一切情狀，就附表一編號五量處王志中有期徒刑三年二月，顯仍在法定刑範圍內，於法並無違誤，亦無違比例原則。王志中上訴意旨就原審量刑裁量之合法行使，徒憑己意漫為爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、徐金戎於偵查中已自承：買主會打電話給伊或王志中，再約地方交貨，有賣愷他命，從九十六年三月間賣到四月中旬等語，而附表一編號五之犯罪時間在九十六年四月七日，並有附表二編號四即當日王志中與購毒者通聯之對話可稽。原判決並未採用王志中於警詢之陳述作為徐金戎犯罪之依據，而王志中於偵查中之供述，徐金戎既未主張有何顯不可信之情況，原本即得為證據，自無論述其證據能力之必要。徐金戎上訴意旨謂，原判決未說明王志中於警詢及偵查中之陳述是否具有證據能力，有判決理由不備之違法云云，即難認係第三審上訴之合法理由。依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月一日
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