臺灣高等法院99年度上更(一)字第562號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第562號刑事判決

裁判日期：民國100年03月22日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第562號上訴人桃園地方法院檢察署檢察官被告張秉身選任辯護人梁治律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第462號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22335號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張秉身共同運輸第三級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案含第三級毒品哨 甲西泮 (Nimetazepam)、第四級毒品Nitrazepam成分之黃色粉末壹拾伍包（驗餘淨重壹肆零零貳點貳公克）、壹拾陸包（淨重壹陸零貳零點玖叁公克）、包裝塑膠袋叁拾壹個、行李袋肆個、內含「Tadalafil」、「Vardenafil」成分之紅色膠囊共玖仟壹佰粒及「Ossopan」藥錠共伍拾捌盒（每盒玖拾粒）及壹佰參拾伍粒，均沒收。
事實
一、張秉身與 薛捷文 （業經判處有期徒刑1年8月確定）均明知 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠）、 硝西泮 （Nitrazepam）分別係屬毒品危害防制條例公告列管之第三、四級毒品，且係經我國行政院公告為甲項之管制進出口物品，非經許可，不得持有、運輸或私運進口，亦明知輸入任何藥品，非將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料及證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得為之；竟基於自國外地區運輸及私運管制進出口物品即第三、四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam)、硝西泮（Nitrazepam）及「Tadalafil」、「Vardenafil」、「Ossopan」等禁藥進入臺灣地區之犯意聯絡，由張秉身提供薛捷文免費來回機票及食宿費用，張秉身及薛捷文於民國96年6月14日搭乘國泰航空公司CX401號班機前往香港地區，進而搭乘巴士前往大陸深圳，由張秉身向大陸籍男子「 趙滿軍 」購買含內含有第三級毒品硝甲西泮(Nimetazepam)、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分之黃色粉末共31包（合計淨重30023.33公克）及內含「Tadalafil」、「Vardenafil」等成分之紅色膠囊（共計9,100粒）及「Ossopan」藥錠（共計58盒另加135粒，每盒90粒）等藥品後，「趙滿軍」將上開毒品及禁藥分裝於4個手提行李袋，張秉身自行攜帶其中2個手提行李袋（內含黃色粉末15包，合計淨重14002.4公克、紅色膠囊5,700粒及「Ossopan」藥錠35盒，另加60粒），並將另2個手提行李袋（內含黃色粉末16包，合計淨重16020.93公克、紅色膠囊3,400粒及「Ossopan」藥錠23盒，另加75粒）交給薛捷文隨身攜帶，張秉身及薛捷文未經許可於同年月16日下午自香港搭乘國泰航空CX466號班機在桃園國際機場入境臺灣，而於同日下午3時抵達進入臺灣，在上開機場為內政部警政署航空警察局警員 吳志雄 檢驗薛捷文隨身行李時查獲，薛捷文表示係張秉身所託，警員吳志雄循線查獲張秉身，並自張秉身及薛捷文所攜帶各2個行李袋內扣得上開毒品及禁藥，始悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人薛捷文於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及
檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人吳志雄於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞
證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據被告張秉身固坦承於上開時、地攜帶扣案第三級、第四級毒品及藥品入境臺灣，通關查驗時被查獲，且進臺灣之前並未事先向行政院衛生署申請輸入許可之事實不諱，惟矢口否認有何運輸毒品、違反藥事法及私運管制物品進口犯行，辯稱：伊不知道所帶進來的物品是毒品及禁藥，因伊經營卡拉OK店，生活不是很正常，酒也喝很多，「趙滿軍」就介紹黃色粉末給伊服用，並表示該黃色粉末可以安神，當天伊就嘗試，結果相當好睡，當下就決定跟「趙滿軍」購買，至於紅色膠囊部分，係補腎的食品，伊每天服用1顆且已經服用1年，這趟出國就是要買此，至於「Ossopan」是治療末稍神經， 伊末 稍神經會麻，所以買來服用，又伊很少出國，而這些東西可以放著，況且伊也可以拿給朋友使用云云。經查：㈠被告及薛捷文於96年6月16日下午自香港搭乘國泰航空CX466
號班機在桃園國際機場入境臺灣，而於同日下午3時抵達進入臺灣，在上開機場為內政部警政署航空警察局警員吳志雄檢驗薛捷文隨身行李袋2個時，查獲隨身行李袋2個內有黃色粉末16包、紅色膠囊3400粒及「Ossopan」藥23盒（每盒90粒）另加75粒，經薛捷文表示係被告張秉身所託，警員吳志雄循線查獲被告張秉身，並自被告張秉身隨身行李袋2個內起出黃色粉末15包、紅色膠囊5700粒及「Ossopan」藥35盒（每盒90粒）另加60粒等藥品之事實，迭據被告張秉身迭於警詢、偵查及原審及本院審理中坦承不諱（見96年度偵字第22335號偵查卷宗第3至4、33至34、45至46頁、原審卷第12、24頁、本院卷第35、67頁），核與證人薛捷文於警詢及原審中證述相符一致（見同上偵查卷第37頁背面、38頁背面至39頁、原審卷第36至38頁），且有旅客入出境記錄查詢、張秉身護照影本、財政部台北關稅局扣押貨物、運輸工具及搜索筆錄、採證照片等在卷可稽（96年度偵字第17307號偵查卷宗第18至20頁、96年度偵字第22335號偵查卷宗第9至13、15至16、18及23頁），且有前述之黃色粉末、紅色膠囊及「Ossopan」藥錠等藥品扣案可佐。
㈡上開薛捷文隨身行李袋查扣之黃色粉末16包均含第三級第級
毒品硝甲西泮(Nimetazepam)及極徵量第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，合計淨重16020.93公克（空包裝總重
236.13公克），硝甲西泮純度74.05％，純質淨重11863.50公克；另在被告隨身行李袋查扣之黃色粉末15包含第三級第級毒品硝甲西泮(Nimetazepam)成分，合計淨重14002.4公克（驗前總毛重14423.74公克，包裝塑膠袋總重421.34公克），純度約99％，驗前總純質淨重13862.37公克等情，有法務部調查局96年8月28日調科壹字第09622161940號鑑定書、內政部刑事警察局96年8月14日刑鑑字第0960112258號鑑定書可憑（見96年度偵字第17307號卷第49頁、96年度偵字第22335號卷第7頁）。
㈢按輸入藥品，應將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、
檢驗規格與方法及有關資料及證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，若有未依上揭規定經中央衛生主管機關（行政院衛生署）核准擅自輸入之情形者，係屬藥事法所稱之「禁藥」範圍，藥事法第39條第1項、第3項、第22條第1項第2款、藥事法施行細則第6條分別定有明文。查扣案之黃色粉末，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果略以：送驗檢品均含有「硝甲西泮（Nimetazepam）」、「硝西泮（Nitrazepam）成分，應以藥品列管，非屬藥事法第22條第1項第1款所規範之毒害藥品。案內同時含該等2成分產品，經本署藥品許可證電腦資料，本署未曾核准，此有行政院衛生署衛署藥字第0960047513號函（見96年度偵字第17307號偵查卷宗第76至78頁）；扣案之前述紅色膠囊，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果略以：檢體檢出「Tadalafil」、「Vardenafil」成分，應以藥品列管，同時含該等2成分產品，經本署藥品許可證電腦資料，本署未曾核准，此有行政院衛生署衛署藥字第0960040740號函（見96年度偵字第22335號偵查卷宗第22頁）；另扣案「Ossopan」藥錠，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗結果略以：本署核准英文品名為「Ossopan」之藥品許可證2張，均已註銷在案，且法國醫藥品集收載Ossopan600㎎用於治療骨質疏鬆症，案內貨樣應屬藥品列管，此亦有行政院衛生署衛署藥字第0960029807號函暨所附藥物許可證查詢表影本3紙（見96年度偵字第22335號偵查卷宗第8、29頁及法務部調查局桃園縣調查站卷宗第15至17頁），則有關「Ossopan」藥錠雖曾經行政院衛生署核發藥品許可證在案，然業已註銷，何況扣案「Ossopan」藥錠經檢視檢體外盒包裝，無行政院衛生署許可證字號，且無任何中文標示，至黃色粉末及紅色膠囊更無盒裝，遑論有何標示，被告及薛捷文攜入之藥品應與核發藥品許可證所載之藥品品名、成分含量、國外製造廠均相同，始得認非屬禁藥，而被告及薛捷文攜入之上開藥品既無任何中文標示，亦無行政院衛生署之許可證字號，不能認係與行政院衛生署核發許可證之藥品為同一藥品，且被告及薛捷文亦未能提出其攜入之上開藥品業經核准輸入之證明，是扣案之前開黃色粉末、紅色膠囊及「Ossopan」藥錠等藥品並非係經行政院衛生署核准輸入之藥物，故被告及薛捷文自大陸深圳購買攜回之上開藥品，係屬未經核准而擅自輸入之禁藥甚明。況細繹被告於偵查及原審審理中坦認：有關紅色膠囊係臺灣友人給伊吃的，伊吃了以後覺得效果很好，於是透過友人得知「趙滿軍」的聯絡方式，伊這趟出國的目的就是要買紅色膠囊，另因伊常熬夜，精神不好，黃色粉末係安神用的，又德國成藥部分就是藥物，伊沒有申報等情（見96年度偵字第22335號偵查卷宗第33至34、45頁及原審卷第12、25至26頁），被告自大陸深圳購得之扣案物品，既有其所述之效用，則其對於該扣案物品並非單純食品當有所認識，何況其亦自承「Ossopan」藥錠確實係成藥，是被告辯稱：不知道扣案物品為藥品，僅係健康食品云云，自不可採。
㈣又觀之被告向「趙滿軍」購買扣案藥品，經由「趙滿軍」將
藥品放置行李袋中，被告既知悉上開藥品放置行李袋中，並將其中2個行李袋交付薛捷文，且未主動申報，復參以卷附被告之旅客入出境記錄查詢紀錄，可知被告於案發前即有數次之出國經驗，而依本國海關就入境旅客攜帶管制或限制輸入之行李物品，應填寫「中華民國海關申報單」向海關申報，並經「應申報檯」（即紅線檯）通關之流程，及行政院衛生署迭就輸入管制藥品應經查驗登記，經核發許可證後始得輸入之程序，均廣為宣導，堪認被告知悉其攜帶入境之上開藥品，應向行政院衛生署申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入一情。 況佐 以被告於偵查中供認：當初趙滿軍有提供一張表格給伊，且強調若被查到只要補稅即可等語（見96年度偵字第22335號偵查卷宗第45頁背面），則由上開情詞，益徵被告知悉要申報之情，是被告對於入出境應申報之事項及義務應甚為熟悉，故被告未主動申報攜入之上開藥品，顯係明知為不法輸入而故意逃避海關查緝之情甚明，其就所輸入者為禁藥，自難諉為不知。
㈤被告另辯稱：並不知道所攜帶之黃色粉末含有毒品之成分，
又薛捷文被查獲時，伊人已經出關，倘若伊知悉含有毒品之成分，就不會於薛捷文來電表示遭查獲時，伊還提行李回去，況趙滿軍當初有提供成分表，又該成分表為英文，伊確實無從得知藥品內含有第三、四級毒品「Nimetazepam」、「Nitrazepam」成分云云。惟查：
⒈證人即同案被告薛捷文雖於原審證稱：伊被警員查獲後，警
員一打開行李就問裡面是什麼東西，伊表示不知道，稱東西不是伊所有，然後打電話給被告，要被告回來，被告就說好，之後警員就帶伊過去，被告陪同伊回來時，有拿一張英文單子給海關等語（見原審卷第34頁），然證人即查獲本案之警員吳志雄於原審審理時到庭結證稱：伊當時係對薛捷文以隨機攔檢方式抽查，經以X光機檢查，發現其行李內有不明粉末， 薛某 表示該行李非其所有，係同行友人（指被告）所有，當時被告已經通關，其等就帶薛某去大廳找，嗣在候車處找到被告，請其回去協助調查，並非薛捷文打電話通知被告回來，薛某被查獲後，並未打電話給被告。因被告與薛某係手提行李，於入境時僅做隨機抽查，故對被告所提行李未做檢查。被告與薛捷文經查獲時，在該扣案黃色粉末、膠囊及藥錠之上方有放些糖果、餅乾，予以遮掩蓋住等語（見原審卷第27至32頁）。是薛捷文上開所證是否屬實，已非無疑。依此，被告與薛捷文於入境時係分別以手提行李袋藏置扣案含第三、四級毒品之黃色粉末及屬禁藥性質之紅色膠囊、藥錠，其上並以糖果、餅乾予以遮蔽，並非毫無掩飾。且警方係於薛捷文遭攔檢查獲，並經薛某告知後，直接前往查獲被告，並非被告在接獲薛某電話告知後，主動返回配合調查，則被告在尚不知薛某已遭查獲時，突遭警方帶同薛某前往機場大廳候車處，將其追回，渠其時自無迴避及將所攜行李予以棄置或藏匿機會。
⒉被告於被警查獲時雖提出以英文繕打之聚益化學工業股份有
限公司產品成分表為證（見原審卷第57至59頁）。然觀諸上開扣案黃色粉末淨重達3萬餘公克，數量頗大。若謂被告既無化工、藥學背景，對該黃色粉末之成分與其提出所謂「成分表」內容是否相符，欠缺判斷能力，乃竟貿然一次購入該多量粉末，欲供己服用，本與常情有違。況依該所謂「成分表」之記載，其內容固為英文，但由其首頁抬頭及末尾之中文顯示，該產品係由設址台灣台北市○○○路之「聚益化學工業股份有限公司」生產，則其是否確屬藥品，已不無可疑。即薛捷文於原審理時亦證稱：被告事後告訴伊該鑑驗含毒品之粉末，為化學藥品等語（見原審卷第37頁），證人吳志雄於原審審理時並證稱：查獲後被告雖有提出該成分單，但海關說上面記載的並非被告所帶回的東西等語（見原審30頁）。則倘如被告所稱該紙「成分表」係趙滿軍所提供，其上復有產製公司之地址、電話，非無查證之管道及可能，則渠對所購買該黃色粉末之成分為何，是否含第三、四級毒品？果全無認識，乃竟不經查證了解，僅憑趙滿軍之片面說詞，即一次遽予大量買受，以供己服用，實大悖常情。
⒊被告前雖無施用毒品前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表可
憑，且被告此次經警查獲後採尿送驗結果，有關嗎啡、甲基安非他命、MDMA、MDA、MDEA及愷他命代謝物均呈陰性反應，此有法務部調查局96年8月29日調科壹字第09600365870號鑑定書各1紙在卷可憑（見96年度偵字第17307號卷第51頁），然被告自承在大陸地區有服用上開黃色粉末，且上開檢驗內容並未包含是否有硝甲西泮之測試，是亦難以尿液檢驗結果為被告有利之認定。被告辯稱不知上開黃色粉末為毒品云云，自無足取。
㈥至被告另辯稱：薛捷文並不知道行李內裝何物云云。惟觀之
被告供陳此行之目的既係去購買上開藥品，則其邀同薛捷文前往時，豈有不告知薛捷文相關行程之理，堪認被告業已告知此行目的且薛捷文知悉行李袋內裝有上開毒品及藥品之情。 況衡 以一般人均知悉出入國內外對於內容物不明之包裹或行囊不隨便幫人拿取，此為國內外媒體廣為宣傳，薛捷文之智識程度與常人無異，豈有不知之理，縱使其未見「趙滿軍」打包之過程，惟薛捷文受被告委託攜帶行李袋2個時，為何未加以詢問。復佐以薛捷文係接受被告招待前往旅遊一節，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供認明確，且為薛捷文於警詢、偵查及原審審理中供陳不諱，且觀2人同時出入境，則薛捷文見被告無償提供旅遊，又短短3日行程卻多了4件裝滿東西之行李，衡情豈有不生疑竇而加以詢問之理，顯見薛捷文應有詢問過被告，業已知悉委託之行李袋內裝載何物之情，被告此部分所辯，亦無足取。
㈦另按藥事法第22條第1項第2款但書所稱「自用」，其意應
非指必不得為他人攜帶，而僅侷限於旅客或隨交通工具服務人員方可使用之謂，惟其輸入數量仍須在客觀上足認係個人所使用，而尚未顯然逾越自用之目的者，且需為特定之個人而攜帶，以其阻卻不肖人士假借自用之名，而試圖規避中央衛生主管機關稽核全國藥物輸入、管理等相關措施之流弊。被告所攜帶入境之上開黃色粉末、紅色膠囊及「Ossopan」藥錠等數量甚大，顯非被告1人自用或少量分送友人食用可以消耗完畢，自不符合藥事法第22條第1項第2款但書之規定。
㈧綜上所陳，本件事證已臻明確，被告所辯無非事後卸責之詞，均不足採，其犯行堪以認定。
三、被告行為後，於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例，業已於同年11月20日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，而修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」；另同條例修正後第11條增訂第5項、第6項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」、「持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，然被告行為時毒品危害防制條例第11條並無該項處罰規定；同條例第17條第2項雖修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。」，然被告並未自白犯罪，故無該條項之適用，是比較同條例第4條第3項、第11條新舊法條以原舊法律較有利於行為人者，依法自應適用最有利於行為人之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
四、按硝甲西泮（Nimetazepam）、硝西泮（Nitrazepam）分別係屬毒品危害防制條例公告列管之第三、四級毒品，且係經我國行政院公告為甲項之管制進出口物品，非經許可，不得持有、運輸或私運進口；另藥事法第82條第1項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言（最高法院71年臺上字第8219號判例意旨參照）；又輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條前段亦定有明文。被告在大陸地區購入上開含第三級、第四級毒品成分之黃色粉末及紅色膠囊、「Ossopan」藥錠，復未經核准，經由澳門地區將之攜帶進入臺灣地區，自屬運輸第三、四級毒品、私運管制物品進口及輸入禁藥無疑。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項運輸第三級、第四級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪及藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。被告與薛捷文具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一運輸行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
五、原審因予論科，固非無見。惟查：㈠被告將大量含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分之黃色粉末攜帶入境，難認無運輸毒品及私運管制物品進口之犯意，原判決就此部分為不另為無罪之諭知，自有未洽；㈡行政院衛生署公告訂定之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」既已於93年4月16日業經廢止，原判決乃以之為判決之依據，亦有未當。
檢察官雖僅以原審對被告宣告緩刑不當為由提起上訴，然原判決既亦有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告運輸之毒品及輸入之禁藥數量甚鉅，造成之危害非輕，且其犯後否認犯行，態度非佳及其品行、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、末按，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照）。是本件由薛捷文隨身行李袋查扣之黃色粉末16包均含第三級第級毒品硝甲西泮(Nimetazepam)及極徵量第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，合計淨重16020.93公克（空包裝總重236.13公克），硝甲西泮純度74.05％，純質淨重11863.50公克；另在被告隨身行李袋查扣之黃色粉末15包含第三級第級毒品硝甲西泮(Nimetazepam)成分，合計驗餘淨重14002.2公克（驗前總毛重14423.74公克，包裝塑膠袋總重421.34公克），既為被告犯運輸第三級毒品罪而查獲之物，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收，至檢驗用罄部分，則不予宣告沒收；扣案之包裝上開毒品之塑膠袋31個及行李袋4個，係用於包裹偽裝毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參照最高法院92年度台上字第2718號判決意旨），扣案之紅色膠囊計9,100粒及「Ossopan」藥錠計58盒另加135粒之禁藥，尚未經主管機關依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，惟既屬供被告張秉身所有，供其等犯本件之罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第
19條，懲治走私條例第2條第1項，藥事法第82條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國100年3月22日附錄：本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。