裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1017號刑事判決
裁判日期：民國94年10月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1017號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴更字第1號中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退毒偵字第80號、移送併辦案號：93年度毒偵字第7311號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）85年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例罪，經本院以87年度上訴字第1035號判處有期徒刑1年8月，經最高法院判決上訴駁回確定，復於88年間，因違反毒品危害防制條例罪，經本院以89年度上訴字第212號判處有期徒刑10月，經最高法院判決上訴駁回確定，上開2案經定執行刑為有期徒刑2年5月確定，於90年6月5日入監執行，於91年11月5日縮短刑期假釋出監，於92年9月30日假釋期滿執行完畢；又曾因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7074號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第7696號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間表現良好，經原審法院以89年度毒聲字第2171號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年10月18日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年9月24日，以90年度戒毒偵字第1052號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，於93年2月間起至同年10月23日止（不含公權力拘束之時間），在其高雄縣鳳山市○○路○段○○○巷○○號住處，或高雄縣○○鄉○○路29之240號11樓租屋處，以將海洛因摻入香菸內點火吸食其霧化氣體之方式，約1天1至2次，連續施用第一級毒品海洛因多次；又另行基於施用第二級毒品之概括犯意，在上開時地，以將甲基安非他命置於吸食器內隔火燒烤吸食其霧化氣體之方式，約1天1至2次，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，甲○○復承前述施用第二級毒品之概括犯意，於93年10月24日14時50分許回溯72小時（起訴書誤載為24小時）內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品ＭＤＭＡ1次，嗣先為警持搜索票於同年3月11日17時5分許，在其上開租屋處查獲，並扣得其所有供施用之海洛因2包（合計淨重0.33公克、空包裝重0.42公克）及所有供施用第二級毒品所用殘有微量甲基安非他命之吸食器1組、玻璃試管1支與塑膠瓶1只，又於同年3月26日21時30分許，在高雄縣鳳山市○○路與自由路口為警盤查查獲，再於同年10月24日11時45分許，在高雄市○○區○○路○○○號前為警盤查查獲。
二、案經高雄市政府警察局、高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局苓雅分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言上開連續施用海洛因及甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何施用ＭＤＭＡ之犯行，辯稱：我沒有施用ＭＤＭＡ，不知道驗尿結果為何呈ＭＤＭＡ陽性反應云云。經查：
（一）被告先後於93年3月11日、同年3月26日、同年10月24日為警採集尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院93年3月29日高市凱醫檢字第01
738號煙毒尿液檢驗成績書、高雄縣政府衛生局93年4月12日93煙檢字第573號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市立凱旋醫院93年11月5日濫用藥物尿液檢驗報告各1份與尿液採證代碼對照表3紙附卷可稽。又警方於93年3月11日查獲被告時，尚扣得白色粉末2包、吸食器1組、玻璃試管
1支及塑膠瓶1只，上開白色粉末2包經送驗結果，均含海洛因成分，合計淨重0.33公克、空包裝重0.42公克，有法務部調查局93年4月19日調科壹字第220016972號鑑定通知書1紙可憑，而吸食器、玻璃試管及塑膠瓶經送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年8月17日編號0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告3份足據，堪信被告上開施用海洛因及甲基安非他命之自白核與事實相符，其確有連續施用海洛因及甲基安非他命之犯行，堪以認定。
（二）被告雖否認有施用ＭＤＭＡ之行為，惟查被告於93年10月24日經警採集尿液，將該尿液送請高雄市立凱旋醫院，以酵素免疫法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ＼ＭＳ）檢驗確認，結果另呈ＭＤＭＡ陽性反應，有上開高雄市立凱旋醫院93年11月5日濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液採證代碼對照表各1份存卷可考。而按尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，如檢體簽收、處理、分析、文件處理及各檢體驗單位所訂定之ＣＵＴＯＦＦＶＡＬＵＥ（或閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第1步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於ＣＵＴＯＦＦＶＡＬＵＥ即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於ＣＵＴＯＦＦＶＡＬＵＥ，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、ＴＯＸＩ—ＬＡＢ（毒物層析法）、ＧＣ（氣體色層分析法）、ＧＣ＼ＭＳ（氣體層析質譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為ＧＣ＼ＭＳ優於ＧＣ優於ＴＯＸＩ—ＬＡＢ。再者，所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣象層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以尿液經以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗後，所得之結果應堪信採（最高法院91年度臺非字第58號判決意旨可供參照），次按服用50mg之亞甲二氧基（ＭＤＭＡ）後，有72%之劑量會在72小時內檢測出來，資料顯示若要達到幻覺現象則需服用100mg-150mg以上，因此可推測尿液平均可檢出之時限將大於72小時，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院89年10月30日（89）北總內字第09131號函所附資料可參，足徵被告確有於採尿時回溯72小時內之某時，在不詳地點施用ＭＤＭＡ1次之行為，其前揭辯解與事實不符，殊難採信。
（三）再被告前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7074號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第7696號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間表現良好，經原審法院以89年度毒聲字第2171號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年10月18日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年9月24日，以90年度戒毒偵字第1052號不起訴處分確定在案，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院前案紀錄表各1份在卷足按；被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，事證明確，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命與ＭＤＭＡ分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告上開所為，分別係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與ＭＤＭＡ後進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有第一級、第二級毒品之罪。其先後多次施用第一、二級毒品，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，各論以1罪，並均加重其刑，被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。併案部分（即93年10月24日查獲部分）雖未據公訴人起訴，惟此部分與公訴人已起訴之施用第一、二級毒品罪部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。又被告前曾於85年間，因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例罪，經本院以87年度上訴字第1035號判處有期徒刑1年8月，再經最高法院判決上訴駁回確定，復於88年間，因違反毒品危害防制條例罪，經本院以89年度上訴字第212號判處有期徒刑10月，經最高法院判決上訴駁回確定，上開2案經定執行刑為有期徒刑2年5月確定，於90年6月5日入監執行，於91年11月5日縮短刑期假釋出監，於92年9月30日假釋期滿執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，其於執行完畢5年內再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並均遞加之。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第
1項第2款、第51條第5款、第9款之規定，並審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治，為不起訴處分確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑1年，施用第二級毒品部分有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月；扣案之海洛因2包（合計淨重0.33公克，空包裝重0.42公克）、吸食器1組上殘留之微量甲基安非他命、玻璃試管1支上殘留之微量甲基安非他命、塑膠瓶1只上殘留之微量甲基安非他命，均為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗用之海洛因及甲基安非他命，業已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又上開扣案之吸食器1組、玻璃試管1支、塑膠瓶1只，因其上微量之甲基安非他命並非不得析離，且該等物品均係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至警方於93年3月26日查獲被告時，自案外人 林霞珍 之皮包內搜出之海洛因5包、甲基安非他命2包、夾鏈袋7只等物均非被告所有，且與本案被告施用毒品犯行無涉，自不得予以宣告沒收銷燬，於理由欄併予敘明，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年10月4日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國94年10月6日
書記官葉淑華附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。