臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第823號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第823號刑事判決

裁判日期：民國94年10月04日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第823號上訴人甲○○即被告選任辯護人 黃振銘 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2667號中華民國94年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13409號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案改造之掌心雷轉輪玩具手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及彈藥之主要組成零件，竟於民國91年間某日起，未經許可在高雄市某處，向不詳姓名成年者購得可發射子彈具有殺傷力之仿掌心雷轉輪改造玩具手槍1枝及火藥
1包，並將之分別藏放在高雄縣○○鄉○○路158之55號住處2樓臥室之梳妝台抽屜內，及前址工廠內車床上。嗣於93年7月2日下午1時50分許，為警持搜索票分別在前揭處所扣得該改造手槍1枝、火藥1包而查獲。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於上開時、地，為警查扣該改造手槍1枝之事實，惟矢口否認有何非法持有該改造手槍犯行，辯稱：我在玩具店購得之該枝玩具手槍，本擬作鑰匙圈使用，購買時有2個轉輪，阻鐵是否有脫落不清楚，又查獲的火藥非其所有云云。辯護人則以：辯護人在同家玩具店購買同型轉輪玩具手槍經送鑑定結果，認阻鐵未除去，不具殺傷力，是扣案之掌心雷玩具手槍阻鐵或可能在拆解時脫落，況該枝手槍既經查扣，阻鐵在何時遭人除去，非無疑問，又扣案火藥1包數量甚微，不足以製造子彈，且該火藥非被告所有云云，為被告辯護。
二、然查：
（一）該扣案槍枝、火藥係分別在被告上開住處2樓臥室梳妝台抽屜內、被告前址工廠車床上查扣之事實，已據本件查獲之員警 尤啟明 於原審到庭證述明確（見原審卷第10
1頁），並經原審當庭勘驗高雄市政府警察局刑警大隊員警93年7月2日搜索錄影帶無誤（見原審94年3月29日勘驗筆錄，辯護人聲請再勘驗該搜索錄影帶，本院認已無必要），又該2樓房間係被告夫妻之臥室，依前開搜索錄影帶畫面顯示，該臥室之佈置及空間，平時應純供被告夫妻使用；而前址工廠內之車床，平日僅被告1人使用，業據被告供明在卷（見警卷第2頁），是該扣案掌心雷改造手槍、火藥均係被告所持有無疑，此外復有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、搜索錄影帶1捲附卷可稽，及改造之掌心雷轉輪玩具手槍1枝、火藥1包扣案可資佐證。
（二）又扣案改造之掌心雷轉輪玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定結果，認係仿轉輪手槍製造之玩具手槍，去除槍管及轉輪彈倉內阻鐵改造而成之改造手槍等情，業經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局93年7月21日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書及所檢具之相片4張附卷足憑（見偵查卷第32至34頁），被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，洵堪認定。另辯護人聲請再將該扣案手槍及其另行購買之同型手槍比對以判別是否具有殺傷力云云，查內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署依刑事訴訟法第198條規定，所指定「槍彈有無殺傷力之鑑定」職務之鑑定機關（該署
92年6月23日，檢文允字第0921000908號函參照），又該鑑定報告已詳述鑑定槍枝之基本資料、改造情形、槍枝性能，且附有槍枝外觀之照片，並敘明認定該槍枝、子彈有殺傷力之理由而記載於鑑定書，是故本院認扣案槍枝是否具殺傷力之事實已臻明瞭，無再行調查之必要，併此敘明。
（三）再扣案之火藥1包，淨重0.84公克，係含碳粉、鎂、硫磺、過氯酸鹽類、硝酸鹽類、硝化纖維、硝化甘油等煙火類火藥及雙基發射火藥等成份之物，且該碳粉、過氯酸鹽類混合而成之煙火類火藥，遇熱、摩擦、撞擊或靜電，均極敏感，如急速加熱或點火引發，在密閉容器內即會爆炸，在地上開放空間則產生爆燃之火藥性化學反應，故認具破壞性及殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局93年
7月22日刑鑑字第0930142617號鑑定通知書存卷可參（見偵查卷第44頁），是依扣案火藥所具備之性質，足供作成爆裂物之用，應屬爆裂物主要組成零件，堪以認定。辯護人聲請再將扣案火藥送請鑑定其數量是否足供製造子彈，因與被告持有彈藥主要組成零件之待證事實無重要關連，自無調查之必要。
三、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，廢止第11條，並修訂第8條，舊法第11條第4項原規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後新法第8條第4項則規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，新舊法比較結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之罪。又同條例第13條第4項並未修正，此部分自無新舊法比較之問題，合先敘明。次查火藥係爆裂物之主要組成零件，業經內政部以86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告在案。核被告持有改造掌心雷轉輪玩具手槍1枝及火藥1包之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第13條第4項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪。又被告以上2罪間，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定從一重之持有改造槍枝罪處斷。公訴人起訴雖認被告所為係犯同條例第11條第1項之未經許可製造具有殺傷力之槍枝及同條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈罪嫌（起訴書漏載未經許可製造子彈未遂之起訴法條，惟於起訴事實欄已載明，業經到庭實施公訴之檢察官於原審審理時更正，併此敘明），惟本院認雖有前開改造手槍1枝、銅條6支、游標卡尺1支、銅質鑽頭2支、火藥1包等物扣案，均僅能證明被告持有改造槍枝、子彈之工具及彈藥主要組成零件等物，無法遽以認定被告有何製造槍枝子彈之行為甚明，是本院認被告被訴製造槍、彈部分犯罪嫌疑不足（詳如後述），而認定被告係犯修正前同條例第11條第4項之未經許可持有改造手槍罪及同條例第13條第4項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪，惟此持有部分與起訴製造部分為吸收關係之實質上一罪，既在起訴之基本事實範圍內，而為起訴效力所及，爰變更檢察官之起訴法條論以被告未經許可持有改造手槍及持有彈藥主要組成零件罪論科，併此敘明。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查本件被告之辯護人另在六合夜市之允泰玩具店購買同型轉輪玩具手槍經送鑑定結果，認阻鐵未除去，不具殺傷力，有鑑定書可按。本件被告持有之扣案掌心雷玩具手槍，阻鐵既已除去，顯非在允泰玩具店所購得，而係在高雄市某處向不詳姓名成年者所購得，原審此部分認定之事實，尚有錯誤，已有未當，被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前述可議，仍應由本院予以撤銷改判；審酌被告明知槍枝、彈藥對於社會治安危害重大，竟仍未經許可而持有之，對社會治安之威脅不輕，惟念其並未持上開手槍犯罪，危害尚未發生等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另扣案槍枝經送鑑定結果，認係仿掌心雷轉輪手槍製造之玩具手槍，去除槍管及轉輪彈倉內阻鐵改造而成之改造手槍，顯屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第
38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之火藥1包（淨重0.84公克）雖係彈藥之主要組成零件，為違禁物，然業已於93年8月20日繳送國防部聯合後勤司令部彈藥處南部地區彈藥基地儲備庫銷毀，有高雄市政府刑警大隊93年8月20日警刑大偵十二字第0930010621號函附卷足憑（見偵查卷第52頁），自無宣告沒收之必要，併予敘明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○明知手槍係屬管制物品，未經許可不得製造、持有，竟於91年間某日，在六合夜市玩具店購得之掌心雷轉輪玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號）後後，將之攜至高雄縣○○鄉○○路158之55號之工廠內，並於不詳時間，在上開工廠內，以其所有鑽孔機之鑽頭等工具將玩具手槍槍管及轉輪彈倉內之阻鐵除去而製造成具殺傷力之改造玩具手槍，其間被告並曾嘗試製造子彈，惟並未成功。嗣於93年7月2日下午1時50分許，在上址為警持搜索票當場查獲，並扣得甲○○所有之銅條6支、游標卡尺1支、鋼質鑽頭2支、改造之掌心雷轉輪手槍1枝及火藥1包、改造子彈半成品18顆等物，因認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪嫌云云。本件公訴人認被告甲○○涉犯此部分犯行，無非係以前揭物品係在被告住處扣得，且該掌心雷轉輪玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）經送請鑑定結果，認係仿掌心雷轉輪手槍製造之玩具手槍，去除槍管及轉輪彈倉內阻鐵改造而成之改造手槍，並提出內政部警政署刑事警察局局93年7月21日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書及所檢具之相片4張為其主要論據；經訊據被告矢口否認有何未經許可製造具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行，辯稱：轉輪手槍購買時就有2個轉輪，1個有阻鐵、另1則無阻鐵，並非我改造，又扣案工具游標卡尺、銅條、鑽頭係我工作所需等語。
經查：
（一）扣案之改造掌心雷轉輪玩具手槍1枝經送鑑驗結果，認具殺傷力等情，固有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份在卷可憑，然經原審將扣案鑽頭2支與該改造手槍1枝送內政部警政署刑事警察局做工具痕跡比對鑑定結果，認「經以測微尺測量其槍管內徑為6.2mm、轉輪彈倉內徑為
6.1mm，而送鑑2支鑽頭之直徑分別為8.7mm、6.7mm，均較送鑑槍枝之槍管及轉輪彈倉內徑大，故送鑑槍管及轉輪彈倉應非由送鑑之2支鑽頭所貫通」等語，此有內政部警政署刑事警察局93年11月18日刑鑑字第0930221555號鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷第22頁），是在被告住處扣得之鑽頭2支，是否能認係被告用以製造扣案槍枝之工具，即非無疑。
（二）又被告雖曾於93年7月2日警詢及同日偵訊時自白於查獲前2年某時，曾受朋友委託在前開工廠內以銅條利用鑽孔機製作子彈彈殼，後來因為技術差，子彈殼鑽破未製作完成，損壞彈殼丟棄在家門前水溝云云，然查扣押物品目錄表記載之「子彈半成品18顆」，為圓形銅質物品，係在被告前址工廠廢鐵筒及車床下方分別查獲，業經原審當庭勘驗93年7月2日之搜索錄影帶屬實，而該圓形銅質物品並無明顯鏽蝕情形，外觀亦難認係子彈之主要組成零件，核與被告自白於2年前將製作未完成之彈殼棄置在家門前水溝內等情，尚有未合，是該扣案銅質圓形物品即難認係被告上開自白所供稱之損壞彈殼，則此部分除被告警、偵訊之自白外，別無其他補強證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，被告上開自白即難認與事實相符，得否依刑事訴訟法第156條第1項規定為證據，亦非無疑。
（三）況扣案之銅條6支、游標卡尺1支、銅質鑽頭2支、圓形銅質物品（即扣押物品目錄表所載之子彈半成品）、改造手槍等物雖分別在被告上開工廠及住處內查扣，有搜索扣押筆錄、原審93年3月29日勘驗筆錄可證，然均僅能證明被告持有上開可供改造槍、彈之工具，無法遽以佐認被告有何改造槍、彈之行為。此外，復查無其他確切證據足資證明被告有何公訴人所指未經許可製造具有殺傷力之各式槍枝及未經許可製造子彈未遂之犯行，其此部分犯罪要屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分與上開科刑部分係實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院78年度臺非字第72號判例參照）；本件被告被訴未經許可製造具有殺傷力之槍、彈之犯行既屬不能證明，則扣案之銅條6支、鑽頭2支、游標卡尺1枝、圓形銅質物品18顆（即扣押物品目錄表所載之子彈半成品）等物，又非違禁物，自無庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第300條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第13條第4項、刑法第11條、第2條第1項但書、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年10月4日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月6日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。