裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1788號刑事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1788號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李信緯上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度撤緩偵字第205號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文李信緯明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案之第三級毒品愷他命壹小包（驗餘淨重壹點貳肆肆叁公克），沒收。
犯罪事實
一、李信緯明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品及行政院衛生署所公告之第三級管制藥品（上揭藥品未經核准經擅自輸入或製造者，應認屬藥事法第20條第1款之偽藥），依法不得轉讓及持有，竟基於轉讓第三級毒品及偽藥之犯意，於民國100年5月5日凌晨2時許，在位於臺中市○區○○○路上之「凱悅KTV」外面其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內，將摻有愷他命之香菸1支，轉讓予其兄 李信輝 施用。嗣於同日下午4時30分許，為警在臺中市○區○○路與永興街口查獲，並當場扣得第三級毒品愷他命1小包（淨重1.2447公克，驗餘淨重1.2443公克）。
二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序及證據能力方面：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。被告李信緯所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本件證人李信輝於檢察官偵查中經具結所為之陳述，並無任何事證足認檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，被告及辯護人迄未主張各該證人於偵查中之證述在客觀上有顯不可信之情況，故上開證人於偵查中之證言，亦具有證據能力。
三、又按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定之制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。查卷附行政院衛生署草屯療養院鑑驗定書，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官委請鑑定所出具之報告，屬於刑事訴訟法第159條第1項「法律有特別規定」之傳聞證據之例外，得作為證據。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告李信緯於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人李信輝於警詢及偵查中證述情節相符，並有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（詳中分二警偵字第1000013099號卷第21頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告編號00000000號（詳100年度偵字第10624號卷第19頁）、行政院衛生署草屯療養院鑑定書（詳100年度偵字第10624號卷第21頁）、及扣案之愷他命一小包（淨重1.2447公克，驗餘淨重1.2443公克）可資佐證，足認被告李信緯之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開轉讓愷他命犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑之理由：按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。又依行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函釋可知「藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。而『愷他命Ketamine（俗稱K他命）』成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥，應屬藥品管理，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之「偽藥」，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之「禁藥」；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，則應由法院予以審酌」，又依行政院衛生署網站藥品核准登記資料，愷他命製劑均為國內藥廠製造，且僅注射劑一種，倘係粉末狀者，則非屬衛生署核准之製劑。查被告自承伊與其兄施用愷他命之方式係將愷他命以卡片磨碎摻入香菸點然後施用等語（詳100年度偵字第10624號卷第13頁偵訊筆錄）而非注射之方式，足見本件被告所轉讓之愷他命應非屬上開合法製造之注射劑無誤。此外，遍閱全卷，查無確切證據（如查扣到外文包裝；抑或係走私當場在海關查扣等）證明被告係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），參酌吾國刑事實務關於違法製造愷他命之案例屢見不鮮，故本件被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。查本件被告所轉讓者既僅係摻在香菸內之愷他命之數量，顯未逾淨重20公克至為明確，亦無證據足以證明被告本次轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，是並無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告因轉讓而持有愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告再法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。雖被告於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品之犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此敘明。爰審酌被告明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予他人，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟所轉讓之數量僅香菸一支，情節尚輕，及犯後坦承犯行，態度良好，暨其智識程度為高職肄業（見被告警詢筆錄教育程度欄所載）、生活狀況為勉持（見被告警詢筆錄家庭經濟狀況欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之第三級毒品愷他命一小包（驗餘淨重1.2443公克，詳卷附行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000500087號鑑定書）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中華民國101年8月23日
刑事第六庭法官郭德進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥蓉中華民國101年8月23日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。