裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第543號刑事判決
裁判日期：民國106年11月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第543號上訴人即被告 陳約麟 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度易字第377號中華民國106年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度偵字第917號、第1013號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳約麟前因過失致死案件，經臺灣高等法院高雄分院以102年度交上易字第131號判處有期徒刑1年確定；又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103年度易字第682號判處有期徒刑5月確定，2案接續執行，甫於民國104年11月30日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，因得悉 李玉彩 因案遭羈押，認有機可乘，分別為下列犯行：
（一）陳約麟與 穆美珍 （經原審判處有期徒刑6月，未上訴，已確定），意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於105年8月25日上午5時許，共乘車牌號碼000-0000自用小客車，前往嘉義縣○○鄉○○村○○000號李玉彩租屋處外，先由陳約麟以不詳方式開啟大門供穆美珍進入，共同竊取李玉彩所有之木椅5張、空氣清淨機1台、移動式冷氣1台及電動按摩器1台（價值共約新臺幣〈下同〉2萬8300元，已發還李玉彩）。得手後，駕駛上開自用小客車離去。
（二）陳約麟復與 馬文遠 （經原審判處有期徒刑7月，未上訴，已確定），竟意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於翌日（即105年8月26日）上午6時許，共乘車牌號碼00-0000自用小貨車前往李玉彩上開租屋處，開啟該址大門侵入其內，竊取李玉彩所有之原木1塊、花瓶2只、液晶電視1台（價值共約3萬1000元）。得手後，駕駛上開自用小貨車離去。
二、案經李玉彩訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官及被告對於卷附各傳聞證據於本院就證據能力並未表示爭執，且迄至言詞辯論終結前，檢察官及被告等亦未聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而具證據能力。
貳、實體部分：
一、於事實一（一）部分：
（一）此部分犯罪事實，業據被告於原審時坦承不諱（見原審卷第145、153、182頁），並經告訴人李玉彩於警詢、偵查中指訴在案（見嘉民警偵字第1060000230號卷，下稱「警卷一」第8-12頁、嘉民警偵字第1060000229號卷，下稱「警卷二」第8-12頁、106年度偵字第917號卷，下稱「偵卷一」第52-53、65-66、68-69頁；106年度偵字第1013號卷，下稱「偵卷二」第54-55、57-58、60-61頁）。核與證人 蔡銘洲 、 蔡貴花 、 蔡嘉哲 、 蔡佩宜 、 林碨 於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見警卷一第13-18頁、警卷二第13-16頁、偵卷一第69-70頁、偵卷二第61-62頁）。且同案被告穆美珍亦供稱確有與被告共犯事實一（一）之犯行等情（見偵卷一第44、60頁、原審卷第245頁），其與被告共同犯本件加重竊盜罪之犯行，業經原審判處有期徒刑6月，未上訴，已確定。此外，復有被害報告書、贓物認領保管單、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、警員職務報告各1份、現場及監視器翻拍照片18張附卷可參（見警卷一第19-32、39頁、偵卷一第54-56頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
（二）按竊盜罪屬即成犯，被告竊取他人之物置於自己實力支配之下，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院80年度台上字第3400號判決參考）。查事實一（一）中，被告與穆美珍將木椅5張、空氣清淨機1台、移動式冷氣1台及電動按摩器1台，置於自己權力支配之下，既非經所有權人或管領權人之同意而為之，縱令事後遭警查獲，而返還給告訴人，並無礙於竊盜罪既遂之成立，併予敘明。
二、於事實一（二）部分：
（一）訊據被告 固坦 承有於前揭時間前至李玉彩租屋處搬運物品，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，被告初始辯稱：105年8月26日上午6時許伊與馬文遠至李玉彩租屋處搬走木塊及液晶電視，搬走的東西乃「大頭」借放該處，都搬到溪邊工寮，馬文遠沒有拿云云。惟被告嗣後已於原審審理中表示認罪等語（見原審卷第145、153、182頁）。
（二）此部分犯罪事實，業據告訴人李玉彩於警詢、偵查中指訴綦詳（見警卷一第8-12頁、警卷二第8-12頁、偵卷一第52-53、65-66、68-69頁、偵卷二第54-55、57-58、60-61頁）。核與證人蔡銘洲、蔡貴花、蔡嘉哲、林碨、 蔡林瓊瑛 於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見警卷一第13-16頁、警卷二第13-18頁、偵卷一第69-70頁、偵卷二第61-62頁）。並有被害報告書、車輛詳細資料報表、警員職務報告各1份、現場及監視器翻拍照片19張附卷可參（見警卷二第19-27、34頁、偵卷一第54-56頁）。足認被告有加重竊盜之犯行。
（三）被告雖以前揭之詞置辯。惟查：
（1）告訴人於上開租屋處遭竊之際，正羈押於○○看守所，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可查（見原審卷第67頁）。被告與馬文遠未經告訴人同意下，逕自進入告訴人租屋處搬走屋內財物，顯係將該等財物取得支配管理狀態，而剝奪告訴人對於該財物之支配管理關係，而有不法所有意圖甚明。
（2）被告於警詢時，供述搬走的東西乃綽號「大頭」之友人借放在該處，伊幫他去搬云云（見警卷二第2頁）；於原審準備程序則改辯稱是伊向「大頭」買的云云（見原審卷第121頁）。前後顯然不一，已屬可疑。且其空泛抗辯，甚連所謂綽號「大頭」之人具體、特定資料，均付之闕如，顯係臨訟編篡之詞。惟被告嗣後已於原審審理中表示認罪等語明確（見原審卷第145、153、182頁）。另同案被告馬文遠亦供稱：是被告請伊去幫忙搬東西，被告說東西是他的等語（見偵卷二第48-49頁、原審卷第143頁），其與被告共同犯本件加重竊盜罪之犯行，業經原審判處有期徒刑7月，未上訴，已確定。是被告前揭所辯顯屬無稽。
（3）被告於警詢時供稱：伊載走「液晶電視1台、原木1支、花瓶2個」等語，此與告訴人指證之情節相符。嗣於原審改稱：伊只有搬走「液晶電視及原木」云云。然參以警卷監視錄影畫面翻拍照片編號6為「被告陳約麟、馬文遠一同搬運原木過程」、編號8為「被告陳約麟手捧液晶電視」，並據被告於原審供認在卷（見警卷二第25-26頁、原審卷第121頁）。然其中編號7尚可窺見被告手上仍有拿取其他物品，足徵被告於警詢時初始供稱有花瓶2個，確非無據，堪認較符實情，應併敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開各次加重竊盜犯行，洵堪認定，皆應依法論科。
四、論罪：
（一）核被告就事實一（一）所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。然並無積極證據證明被告另涉有同條第1項第2款之毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯竊盜罪，公訴意旨，此部分容有誤會，然因乃係同一條文之不同款項，毋庸變更起訴法條。
（二）核被告就事實一（二）所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
（三）被告分別就事實一（一）、（二）犯行，各與穆美珍、馬文遠有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告所犯上開2罪，犯意各別，時間前後可分，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告曾受有上開事實欄一所載之有期徒刑執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份存卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
五、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告不思以己力獲取所需，任意侵害他人之財產權，法治觀念淡薄，所為非是。被告最終坦承犯行，考量各次竊盜所遭受之危害，渠等在所涉竊案中之分工角色，兼衡被告之智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段、所生損害，以及迄未與告訴人達成和解或取得其諒解，參酌檢察官之量刑意見（見原審卷第182頁），暨其等之素行，有被告前案紀錄表1份存卷可參（惟構成累犯部分，於此不為雙重評價），及其等之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7、8月，並定應執行刑為有期徒刑10月。復認「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又按「因犯罪所得之物」乃以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第3724號、95年度台上字第5492號判決意旨參照）。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2959號判決意旨參照）。經查：被告竊盜之犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收或追徵該價額。惟事實欄一（一）之犯罪所得（木椅5張、空氣清淨機1台、移動式冷氣1台及電動按摩器1台），均業已返還予告訴人，有贓物認領保管單1份存卷可稽（見警卷一第20頁），故依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收及追徵其價額；而事實欄一（二）之犯罪所得（原木1塊、花瓶2只、液晶電視1台），馬文遠並未分得，乃係由被告取走等情，並據被告及馬文遠供述明確（見原審卷第183頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，將該所得財物於被告該項主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
六、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：本案因穆美珍為藥頭，然李玉彩積欠穆美珍藥錢，被告事前不知詳情，故穆美珍邀被告一同前往李玉彩之住處，拿取2台彩色電視。系爭彩色電視是蔡銘洲跟綽號 賊仔明 之男子各以3千元收購贓物，然後分別以2千5百元轉賣給穆美珍及被告。李玉彩屋中均為贓物，並非李玉彩所有之物，被告是侵入民宅非竊盜。又被告係自行到新港分駐所說明案情並坦承犯行，原審之判決實顯過重云云，指摘原判決不當。
（二）惟查：
（1）按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告所犯加重竊盜罪，最輕本刑為有期徒刑6月，被告又為累犯應加重其刑，原審依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，僅量處有期徒刑7、8月，並定其應執行之刑為有期徒刑10月，僅有過輕，並無過重顯不相當之處。
（2）又按竊盜罪為侵害他人財產監督權之犯罪，不以侵害所有權為限，違禁物及不法占有物均得為竊盜罪之標的。是被告雖辯稱其所取得李玉彩之物為贓物，惟其既未經李玉彩同意，竊取李玉彩支配下之財物，仍應成立竊盜罪。
（3）被告於本院再辯稱： 蔡宗達 可證明該原木1塊係其所有，及穆美珍可證明該液晶電視1台係其所有云云。惟被告於警詢時即供稱該原木及液晶電視是綽號「大頭」所有；證人蔡宗達於本院亦證稱並不認識被告；而穆美珍於警詢、偵訊及原審中更從未曾供稱該液晶電視係被告所有。是被告於本院再度更異其詞，與其之前所辯相同，均僅係其空泛抗辯，臨訟編篡之詞，自不足為憑。
（4）綜上，被告以上開上訴理由指摘原判決不當云云，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國106年11月8日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國106年11月8日中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。