裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4238號刑事判決
裁判日期：民國89年01月12日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四二三八號
上訴人即被告甲○○
乙○○丁○○共同選任辯護人 劉北元 右列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第一一一號，中華民國八十八年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七四八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，累犯，處有期徒刑陸月。
乙○○、丁○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，各處有期徒刑肆月，均緩刑叁年。
扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、甲○○原名 彭康駿 ，曾於民國（下同）八十五年間犯賭博罪，經判處有期徒刑伍月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十五年七月二十四日易科罰金執行完畢。竟不知悔悟，復於八十五年六月十七日，在新竹市○○路○段○○○號十二樓之一設立怡達商行，該商行之營業項目為國際商情資訊提供及分析顧問業務、國內外投資之引介提供諮商顧問業務、財務管理之諮詢診斷分析顧問業務、企業管理之諮詢診斷分析顧問業務，並雇用乙○○、丁○○為該商行之顧問經理。嗣期貨交易法於八十六年六月一日(起訴書誤為八十六年三月二十六日)公佈生效後，期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，均應經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會許可後，始得經營。詎甲○○、乙○○、丁○○等未經許可，仍基於犯意之聯絡，共同從事期貨經理、顧問及仲介服務等事業。其經營方式為：由乙○○、丁○○向 許江沺 等客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容及如何操作，並介紹客戶成為香港怡達國際集團（ＥＡＳＴＡＲＨＯＬＤＩＮＧＣＯＭＰＡＮＹ－怡達經紀公司）之客戶，為客戶申請為香港怡達經紀商在香港上海匯豐銀行之子帳戶，並為客戶分析操作外匯保證金交易之市場行情及經由香港怡達經紀商下單至香港上海匯豐銀行（期貨店頭市場）。怡達商行可由客戶自己決定是否下單始為其下單，亦可由怡達商行為客戶決定是否下單，而由怡達商行自行為客戶下單至香港上海匯豐銀行，而以此方式從事外匯保證金期貨交易之代客操作（經理）、顧問及仲介服務等事業。該外匯保證金期貨交易方式為：
㈠以操作日幣、英磅、馬克、瑞士法郎等四種外幣，以美金幣值漲跌標準計算盈虧。
㈡由客戶匯款至少美金二萬元之保證金至香港上海匯豐銀行之香港怡達經紀商下之子
帳戶，一口契約須保證金美金一千元，若須隔日以上交割，則須美金二千元。一口契約之日幣為一千二百五十萬元日幣、英磅為六萬二千五百元英磅、馬克為十二萬五千元馬克，瑞士法郎為十二萬五千元法郎。
㈢契約之輸贏以五碼（０．０００１）匯率變動之點數計算，而契約每日之盈虧則以臺灣時間凌晨三點之美國紐約收盤價作為標準。
㈣該公司之客戶下單之方式係經由怡達行之盤房（聯絡下單之房間）透過連線以電話
向香港上海匯豐銀行下單，訂買之契約保證金直接由客戶之帳戶扣除，而客戶並無法直接取得所買得之外匯。
㈤怡達商行則收取十點（十碼）幣值充當手續費之利潤，其中百分之四十給香港怡達
經紀商，百分之六十則由甲○○所經營之怡達商行收取。嗣於八十六年八月一日經刑事警察局偵六隊會同新竹市警察局刑警查獲，並扣得甲○○所有供本件犯罪所用如附表所示之物。
二、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、丁○○等對於前揭營業之事實固不否認，惟被告等辯稱：所經營的係現貨商品，與期貨不同；伊等所居間者，為現貨外幣保證金交易，此項金融商品在本質上並非期貨，立法者將性質完全不同之槓桿保證金契約納入期貨交易法規範，為一般人無法想像，理當廣為宣導，惟在期貨交易法施行後，從未見有何宣導或說明，伊等實不知所經營之業務係違法云云。按期貨交易法（下簡稱期交法）第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價貨交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，故槓桿保證金契約屬於店頭市場交易之商品。期交法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易的地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時要平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約的性質。此種契約以其具有⒈以保證金交易，⒉未來期間履約特性，⒊每日結算損益（marktomarket）之期貨交易特有知結算制度並於店頭市場交易；符合期交法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。經查被告甲○○供稱：客戶每日所買外匯比賣的多時，並未交付外匯予客戶，僅賺取差額而已；被告乙○○亦供稱：未實際交付客戶差額之外匯（均見原審卷第一四０頁），足見被告等所經營之外匯保證金交易，並非現貨買賣，是被告所辯不足採信。從而被告三人所經營之外匯保證金交易，依前揭說明，自與期交法第三條第一項第四款規定「當事人約定，一方支付價金中之一定成數之款項或取得他方所授以一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價交付約定物之契約」（即槓桿保證金契約）相當，是除有期交法第三條第二項豁免之適用外，即應受期交法之規範。又查企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，如以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。如以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。本件被告三人所為之行為即屬經營期貨經理事業及經營期貨顧問事業，此有財政部證券暨期貨管理委員會中華民國八十七年五月二十六日台財證㈦字第三三六七二號函在卷可稽。又經營期貨經理或期貨顧問事業，依期貨交易法第八十二條第一項之規定，需經主管機關之許可並發給許可證照始可經營。本件被告等均未經主管機關之許可並取得許可證照，即擅自經營期貨經理及期貨顧問事業，自有違反上開法條之規定。此外右揭事實亦經許江沺、戊○○、丙○○等人指訴綦詳，並有如附表所示之物扣案可證，本件事證明確，被告等犯行，洵堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○、乙○○、丁○○三人所為係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業、其他期貨服務（仲介）事業之罪。被告三人就右揭犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○、丁○○三人之犯行，固有上開條文之三種態樣，但應論以犯罪情節較重之未經許可、擅自經營期貨經理事業罪。公訴人認構成三罪，並請分論併罰，尚有誤會，附此敘明。被告甲○○於八十五年間犯賭博罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十五年四月十五日確定，並於八十五年七月二十四日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審論處被告等罪刑本非無見，惟查期貨交易法係於八十六年六月一日起施行，被告等犯行起自該日，原判決誤為被告自同年三月二十六日起違法，致犯罪事實有誤，尚有未洽，被告等上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等之素行、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告乙○○、丁○○並無前科紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表存卷可按，素行良好，斟酌其等本件僅為受僱人，因謀職不易，承僱主之命而誤罹刑章，惡性非深，經本次罪刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，用啟自新。附表所示之物，為被告甲○○所有供犯罪所用之物，依法宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳追到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十二日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官林立華法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王敬端中華民國八十九年一月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條第一項第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。