裁判字號：最高法院91年台上字第5380號刑事判決
裁判日期：民國91年09月26日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五三八○號
上訴人甲○○原名彭右上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月十二日第二審判決（八十八年度上訴字第四二三八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七四八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，累犯罪刑。已詳敘上訴人於民國八十五年六月十七日，在新竹市○○路○段○○○號十二樓之一設立怡達商行，僱用 蔡正賢 、 謝志明 （已判刑定讞）為經理，經營國際商情資訊分析、國內外投資之引介諮商、財務管理及企業管理之諮詢診斷等顧問業務。嗣期貨交易法於八十六年六月一日公布生效後，期貨信託、經理、顧問等事業，均應經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會許可，始得經營。詎上訴人及蔡正賢、謝志明未經許可，基於共同之犯意聯絡，仍從事期貨經理、顧問及仲介服務等事業。其經營方式為：由蔡正賢、謝志明向客戶解說期貨交易中之外匯保證金交易之內容及操作，介紹客戶成為香港怡達國際集團（ＥＡＳＴＡＲＨＯＬＤＩＮＧＣＯＭＰＡＮＹ｜怡達經紀公司）之客戶，為客戶申請為香港怡達經紀商在香港上海匯豐銀行之子帳戶，並為客戶分析操作外匯保證金交易之市場行情，及經由香港怡達經紀商下單至香港上海匯豐銀行。怡達商行可由客戶自己決定是否下單，亦可由怡達商行為客戶決定是否下單至香港上海匯豐銀行，以此方式從事外匯保證金期貨交易之經理、顧問及仲介服務事業等情。係綜核上訴人與共同被告蔡正賢、謝志明之部分自白，被害人許江沺、 魏張定 、 薛鳳英 等人指訴，匯款單、匯款記錄、出入金表、開戶合約書、顧問合約書、交易授權書、買賣對帳單、下單紀錄暨財政部證券暨期貨管理委員會覆函等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價貨交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，故槓桿保證金契約屬於店頭市場交易之商品。期交法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易的地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時要平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⒈以保證金交易，⒉未來期間履約特性，⒊每日結算損益（marktomarket）之期貨交易特有結算制度並於店頭市場交易，符合期交法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。又查企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，如以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。倘以招攬客戶至海外開立美元帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。本件上訴人所為即屬經營期貨經理事業及經營期貨顧問事業，併經財政部證券暨期貨管理委員會函釋在卷。是上訴人所辯：其所居間者為現貨外幣保證金交易，此項金融商品在本質上與期貨不同，立法者將槓桿保證金契約納入期貨交易法之規範，顯有不當，伊確實不知所經營之業務係屬違法云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁及說明。查期貨交易法以維護、管理國內期貨交易秩序而制定，上訴人未經許可，在新竹市○○路○段○○○號十二樓之一設立怡達商行，經營期貨經理、顧問等事業，其行為地既在我國領域內，自當受我國期貨交易法之規範；至於其客戶實際參與交易之市場，究否在國內？香港地區對期貨交易之規範與我國是否歧異？均與上訴人是否成立犯罪之要件無關，自不具調查之必要性，原判決未予調查，並於判決內說明其理由，究無生影響於原判決之主旨，自不得據為上訴第三審之適法理由。次查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，或曰：財政部證券暨期貨管理委員會上開函釋內容不當；或謂：原判決未就其所提出之專書論著說明其何以不足採之理由，委有判決理由不備之違誤云云。然其所指摘或為學者之意見，法院審判原不受其拘束，或為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十七日