臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第381號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第381號刑事判決

裁判日期：民國96年04月11日

裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第381號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第1424號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第9716號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示之賭博性電動機具共拾肆臺（計含ＩＣ板拾捌塊）、代幣捌佰枚、計分卡壹仟分貳拾張、計分卡伍佰分貳拾張、計分卡壹佰分貳拾張、帳冊壹本、會員聯絡簿壹本、兌換現金簽名卡柒張、及賭資新臺幣伍佰元均沒收。
犯罪事實
一、乙○○自民國（下同）95年10月11日起受僱於 鄭鈺 民（另案由檢察官偵辦中），在彰化縣○○鄉○○村○○路○○段551之2號1樓 鄭鈺民 所經營之「美滿超商」之公眾得出入之場所擔任店員，竟自受僱該日起與鄭鈺民共同基於賭博財物之犯意連絡，由鄭鈺民在上開「美滿超商」內，擺設產生或顯示聲光影像、動作，如附表所示之賭博性電動機具14臺（內含ＩＣ板共18塊）插電營業，供不特定人賭博財物，由乙○○負責看管及與客人為兌換錢幣之工作。其賭博方法為賭客以新臺幣（下同）10元兌換代幣1枚，並投以代幣後，由機具內之IC板或硬碟程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據此而增減，賭客可就機具上所顯示之分數以100分兌換
100元之比例換取現金。嗣經營至同年月18日晚上9時50分許，經員警喬裝賭客在「美滿超商」內把玩如附表編號2所示之「鑽石水果」遊戲機臺，以贏得之積分500分，至該櫃檯向乙○○洗分，並當場換取現金500元時，為警當場查獲，並扣得如附表所示之賭博性電動機具共14臺（含IC板18塊）、代幣800枚、計分卡1,000分20張、計分卡500分20張、計分卡100分20張、帳冊1本、會員聯絡簿1本、兌換現金簽名卡7張及賭資現金500元。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實業據被告乙○○於警、偵訊及原審、本院審理時坦白承認。此外，復有現場照片12張、現場圖1紙及如附表所示之賭博性電動機具14臺（計含ＩＣ板18塊）、代幣
800枚、計分卡1,000分20張、計分卡500分20張、計分卡100分20張、帳冊1本、會員聯絡簿1本、兌換現金簽名卡7張、及賭資500元扣案可資佐證，堪信被告之自白與事實相符，本件事證已臻明確，被告乙○○犯行亦足認定，應予依法論科。
二、被告乙○○利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告乙○○與鄭鈺民間就上開犯行，有犯意之連絡及行為之分擔，為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。是被告乙○○於密切接近之一定時間內，在前址電子遊戲場之場所內，利用如附表所示之賭博性電動機具，多次與不特定人對賭之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。
至上訴意旨以：認被告乙○○上開犯行，係涉犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。惟按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告乙○○與共犯鄭鈺民雖在公眾得出入之場所，以擺設如附表所示之電子遊戲機，充作電動賭博機具，係以該機器代替被告乙○○與共犯鄭鈺民，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符。是公訴人認被告乙○○與共犯鄭鈺民此部分行為，應成立意圖營利聚眾賭博罪嫌云云，此部分見解為本院所不採，並此說明。
三、原審法院認被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認（一）被告乙○○未經辦理營利事業登記，擺設電子遊戲機具，供不特定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業，另違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同法第22條之規定論處，尚有未洽，理由詳如後述；（二）前開之罪與刑法第266條之賭博罪間係想像競合犯之關係，原審認為應予分論並罰，亦有不當；檢察官上訴意旨認被告乙○○之行為應成立刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪，雖非可採，已如前述，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○並無前科、犯罪之動機、擺放賭博性電動機具之數目、手段、賭博財物與經營之時間尚短、所生之危害非鉅、犯罪後坦承犯行、態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。且被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑2年，以啟自新。扣案如附表所示之賭博性電動機具14臺（含ＩＣ板18塊）、代幣800枚、計分卡1,000分20張、計分卡500分20張、計分卡100分20張、帳冊1本、會員聯絡簿1本、兌換現金簽名卡7張為賭博之器具，現金500元為賭資，不論是否為被告所有，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與共犯鄭鈺民未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即於前揭時、地擺設電子遊戲機具，供人賭博以營利之事實，另違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同法第22條之規定論處云云。本件檢察官上訴意旨另以：共犯鄭鈺民在上址設立之「億豐電子遊戲場」乃合法領有彰化縣政府營利事業登記證之店家，且其受允許之營業項目為限制級電子遊戲場業，則何以認定被告乙○○該當電子遊戲場業管理條例第22條、第15條之罰則等語。
經查：本件共犯鄭鈺民係設址於彰化縣○○鄉○○村○○路○○段551之2號1樓之「億豐電子遊戲場」之負責人，其營業之項目為限制級電子遊戲場業，此有彰化縣政府彰縣建商營字第00000000-0號營利事業登記證附卷可稽（見偵查卷第30頁），自堪認為真正。本件所擺設電子遊戲機具之地點與共犯鄭鈺民經核准營業之「億豐電子遊戲場」，二者之地址相同，雖本件所使用之店名不同，然擺放之地點與共犯鄭鈺民經核准營業之場所相同，被告乙○○又稱係受僱於共犯鄭鈺民，依此而論，共犯鄭鈺民既是經過合法允許而在查獲之地址擺設電子遊戲機具，則共犯鄭鈺民有關本件之行為，自與電子遊戲場業管理條例第22條、第15條之規定不相當，自難以該罪相繩；因此，本件被告乙○○既是受僱於共犯鄭鈺民，則亦不能論以該罪。故檢察官此部分之上訴，應為有理由，惟公訴人認被告乙○○此部分之犯行，與前開有罪之部分，有裁判上一罪之想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本件經檢察官甲○○到庭執行執務。
中華民國96年4月11日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官何志通上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗淇中華民國96年4月12日附表：
┌──┬──────────────────────┐│編號││├──┼──────────────────────┤│一│3PK│├──┼──────────────────────┤│二│鑽石水果│├──┼──────────────────────┤│三│動物奇觀│├──┼──────────────────────┤│四│賽馬2人座│├──┼──────────────────────┤│五│大舞台│├──┼──────────────────────┤│六│賽馬2人座│├──┼──────────────────────┤│七│大舞台│├──┼──────────────────────┤│八│魔法球│├──┼──────────────────────┤│九│超悟空│├──┼──────────────────────┤│十│超悟空│├──┼──────────────────────┤│十一│滿貫大亨│├──┼──────────────────────┤│十二│滿貫大亨│├──┼──────────────────────┤│十三│彩金象│├──┼──────────────────────┤│十四│超級大舞台│└──┴──────────────────────┘