裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第591號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度訴字第591號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案在臺灣嘉義監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4747號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，販賣毒品海洛因所得新臺幣叁萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之電子磅秤壹個，沒收。
事實
一、丙○○前於民國九十年間因竊盜案件，經本院於九十一年三月一日，以九十年度簡字第一０八九號判決判處有期徒刑三月確定，又於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十一年八月十二日，以九十一年度訴字第二０五號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定，上開數罪並經本院以九十二年度聲字第七四五號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，於九十三年八月五日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自九十五年三月二十日前後某日起至同年五月三十日止，在其位於稻江管理學院後方附近之嘉義縣太保市安仁里頂港子墘三十九之五號五樓十二租屋處或甲○○之臺南縣後壁鄉菁寮村七之一號住處，由甲○○先以公共電話或行動電話0000000000號撥打丙○○之行動電話0000000000號聯絡後，甲○○即到上揭丙○○租屋處十二樓或樓下抑或丙○○親自攜海洛因至甲○○上揭住處，均以一手交錢一手交貨之方式，陸續以新臺幣（下同）一千元價格販賣二十二次、二千元價格販賣二次及三千元價格販賣三次予甲○○，丙○○販賣海洛因所得共計三萬五千元。嗣經警於九十五年五月三十日晚間十時十分許，持搜索指揮書在甲○○上揭住處執行搜索，查獲丙○○放置該處，為其所有，供販賣海洛因所用之電子磅秤一個。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第一百五十九條之五規定亦明。查辯護人主張證人甲○○於警詢時之證述無證據能力，因證人甲○○業於本院審理到庭證述，予被告對質詰問之機會，上開證人於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無與本院審理時所為證述不符，而存有特別可信之情形，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款情形，是認其警詢所為陳述，無證據能力。
二、次辯護人對於證人甲○○於檢察官偵查時之證述，亦主張因該次偵訊筆錄中並未記載應否具結有疑義，卻逕供後具結，認無證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，又證人應經具結，始得作為合法之證據資料，而具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，此觀同法第一百八十八條亦明。又「共同被告雖以被告身分經檢察官訊問，但渠等如就其他被告涉案部分，因仍具證人身分，故非不能於訊問後，命其供後具結」（最高法院九十五年度台上字第四一三三號判決參照），況證人應具結之立法意旨在於擔保證言係據實陳述，即證人證言是否屬於合法之證據資料，其重點在於是否履行具結之法定條件，如業已為「供前或供後具結」，則認為已經擔保其證言係據實陳述之義務，堪可認為合法之證據資料，即應審酌檢察官訊問之實際情形，非謂供後具結皆無證據能力。本件證人甲○○於九十五年九月三日固係於檢察官訊問後具結，然觀之該次偵查庭，甲○○係以施用毒品案件之被告身分到庭，於檢察官訊問時，供出毒品來源係向被告購買一節，檢察官始命其就供出毒品來源部分以證人身分具結作證，並諭知具結之義務及偽證之處罰，命其朗讀結文始具結附卷，尚補充訊問其前所為證述是否屬實，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始簽名等情，有該份筆錄及結文在卷足稽（參見偵卷第十五、十六頁），顯見證人之訊後具結，應合於刑事訴訟法第一百八十八條之規定，而於法無違，且經檢察官之訊問，未受其他外力影響，摻入虛偽之可能性甚低，足見其於偵查中向檢察官所為之陳述，應無不可信之情況，即或認被告就此具結時程之爭議可酌，揆諸前揭說明，亦無礙足以擔保其等證言係據實陳述之義務，仍可認屬合法之證據資料（臺灣高等法院臺南分院九十四年度上訴字第一０六三號、最高法院九十五年度台上字第二０八一號判決參照），是證人於偵查中所為證述，應認具證據能力。
三、至於甲○○於本院審理時證稱之乙○○告知亦向被告購買毒品等語，因係聽聞之言，係傳聞證據，然已據公訴檢察官聲請傳喚乙○○於本院審理時到庭具結證述，給予被告對質詰問權利行使之機會，是自以乙○○本人於本院審理時到庭之證述為證據，甲○○於本院審理時所供述乙○○告知亦向被告購買毒品等語，應無證據能力，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○，固坦承有於九十五年五月三十日交付海洛因予甲○○，並一起在其上開租屋處施用海洛因一次，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：應係伊舉發甲○○持有槍枝，為警搜索，甲○○才挾怨報復，誣指伊販賣海洛因，又買來之毒品係自己施用，亦供甲○○施用過，但未曾賣之云云。惟查：
(一)上開被告販賣海洛因之事實，業據證人甲○○於偵查中證述：九十五年五月二十七日先打電話給被告，被告叫伊去太保市租屋處，係買一千元海洛因等語（參見偵查卷第十四頁），復於本院審理時到庭結證稱：向被告買海洛因，係用行動電話0000000000號或公共電話撥打被告之行動電話0000000000號，在電話中稱呼『 阿牛 』或『朋友』，告知係『菜頭』說要拿『東西』，就知道是海洛因，第一次購買係在九十五年三月下旬即二十日左右，電話中告知要買一千元，相約在被告租屋處樓下，到達時，再以電話通知被告，被告即持海洛因下樓，一手交錢，一手交貨，拿到海洛因後回到車上施用；九十五年五月二十七日當日，係在早上八點多向被告買一千元海洛因，在被告租屋處樓下拿到毒品後，在自己車上施用；最後一次購買係在九十五年五月三十日上午九時或十時許，到被告租屋處買一千元，一起在該處施用；前後總共買二十至三十次，至少有二十七次，其中二千元二次、三千元三次，其餘都是一千元；那陣子只向被告購買毒品等語綦詳（參見本院卷第六十九至八十二頁），另輔以甲○○綽號「菜頭」，被告綽號「阿牛」，上開行動電話0000000000號為甲○○所用，而0000000000號行動電話則為被告所有及上揭太保市房屋為被告租屋處所及九十五年五月三十日甲○○確曾至租屋處一起施用海洛因等情，皆為被告坦承在卷（參見本院卷第十七頁；偵卷第九頁；警卷第二頁），復有本院依職權調閱之上開被告行動電話通聯紀錄存卷為佐，顯示有為數龐大之通聯紀錄，與甲○○之通聯亦甚密集，再參以甲○○前因施用海洛因案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，於九十三年七月十五日認無繼續施用毒品傾向釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十三年七月二十日，以九十三年度毒偵字第五七一號為不起訴處分確定，嗣因自九十五年三月底某日起，至同年六月三十日止，在臺南縣後壁鄉菁寮村七之一號、嘉義縣朴子市稻江管理學院後面等處，連續施用海洛因多次，業經本院於九十五年十二月十八日，以九十五年度訴字第六０二號判決判處有期徒刑七月，此有判決書影本、甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（參見本院卷第一二八至一二九頁、第一五三至一五六頁），經本院調該施用毒品案全卷查明屬實，並將警卷影印存卷為憑（參見本院卷第八十八頁至一０四頁），足認甲○○有施用第一級毒品海洛因抵癮之需求，而存在向被告購買海洛因之動機，是其所為上開證述，應非虛捏。
(二)又警方於九十五年五月三十日晚間十時十分許，持搜索指揮書在甲○○住處執行搜索，扣得被告所有電子磅秤一個，並有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官實施逕行搜索指揮書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押書各一份、照片二張在卷足稽（參見本院卷第九十五至一０一頁、第一０四頁），亦據被告供承上開扣得之電子磅秤一個，為其暫時居住甲○○住處時所留下，係其所有無訛（參見本院卷第一四七頁），雖被告辯稱電子磅秤係因向他人購買毒品時，常因數量不足，而需以電子磅秤秤重確認之（參見本院卷第一四七頁），然輔以被告對於其毒品來源，於警詢時已供稱：「（你共向綽號『阿凱』男子購買幾次毒品？每次購買多少？）我約向綽號『阿凱』男子購買五、六次毒品海洛因，每次購買數量不定，最多二萬元，最少五千元。」、「（你稱未販賣毒品，為何每次購買數量不少之毒品？）因為我施用毒品量大。」等語（參見嘉義縣警察局函送之被告警詢筆錄，本院卷第三十四、三十五頁），亦於本院審理時再度供陳：每次買一、二萬元，二萬元大約半錢重等語（參見本院卷第一四八頁），即被告確曾多次購入價格一萬元或二萬元之海洛因，數量顯較一般施用者為鉅，衡情海洛因價格昂貴，若僅供己施用，應無須甘冒為警查獲之風險，如此頻繁且大量購入海洛因，復佐之一般販毒者為謀得販賣利益，對於販出毒品重量，為求精準秤重分裝，皆持以電子磅秤，以達精確其重量，而不致不敷成本，是難認該電子磅秤係為購入毒品時秤重所用。至於上開電子磅秤放置於甲○○住處，係被告於九十五年五月初住在甲○○臺南縣後壁鄉菁寮村七之一號住處，前後約十幾日，於五月十八日、十九日即離開，而未將電子磅秤帶走等情，亦據甲○○證述在卷（參見本院卷第七十四頁），而迄被告為警查獲約僅十日之時間，縱未將電子磅秤帶離甲○○住處，亦非可得證被告非將電子磅秤供作販賣毒品之用，即被告上開辯詞，皆非可採。
(三)再者，被告於警詢時已供述：「（據甲○○於九十五年五月三十一日警詢中供稱他都用他的手機撥打你的手機電話，自九十五年三月初起開始向你買毒品．．．．共向你購買二十幾次．．．．你作何解釋？）他有問我，我沒毒品賣他。」、「（據甲○○於九十五年五月三十一日警詢中供稱他要向你購買海洛因毒品時均向你稱阿兄我要拿軟的一千，你即販毒於他，是否正確？）他有這樣問，我都沒賣他。」等語（參見警卷第三、四頁），而於本院審理時，經提示上開警詢筆錄，被告卻反供稱：未賣過毒品，不知道甲○○有無跟伊說過云云（參見本院卷第一四五頁），然亦供承警詢時並未遭違法取供等情，顯係出於自由意識下所為之任意性陳述，顯見甲○○確曾以購買海洛因為由，與被告聯絡，應可認定。又被告於本院審理時亦供述：九十五年五月三十日早上甲○○因毒癮發作，來伊住處，拿施用一次份量之海洛因予甲○○施用，並未收錢，甲○○要施用毒品時即找伊拿，從九十五年三月至五月三十日，前後超過五次，但有無十次不確定等語（參見本院卷第一四五至一四八頁），顯見其於警詢時先供稱甲○○曾表示欲向其購買毒品，然並無毒品賣之，卻於本院審理時自承甲○○向其拿海洛因施用，有拿予甲○○，但未收錢等情，則豈非無毒品可賣之卻有毒品可贈送施用？至於被告於本院審理時辯稱：甲○○曾交付一萬元，一起購買二萬元之毒品，約於五月時一起去買，甲○○也曾借錢給伊，而其僅交付過該一萬元一起買毒品等語（參見本院卷第一四六頁），然其於偵查中係供述：曾向甲○○拿一萬元共同去買毒品，買回來後二人一起施用，這一萬元算向甲○○借等語（參見偵查卷第八頁），輔以甲○○於本院審理時證稱：約於九十五年四月底左右曾借被告一萬元，幾天後即償還，購買毒品係另外給錢等語（參見本院卷第八十一頁），即被告於偵查中坦承向甲○○借一萬元乙事，核與證人證述相當。衡情若甲○○確曾交付一萬元予被告，於五月間一起前往購買毒品，則以施用一次一千元計算，所交付之一萬元至少可得施用十次之份量，每天施用尚可施用十天，然被告於本院審理時卻供述：甲○○要施用時就找伊拿，這段期間（指九十五年三月下旬至九十五年五月三十日止）有無十次不確定，至少有五次，至於九十五年五月三十日當天拿給甲○○施用之毒品，已忘記係何時購買亦不知購入金額云云（參見本院卷第一四六、一四八頁），顯見被告所為供述，不無避重就輕之情，既供陳甲○○於五月間交付一萬元買毒品，卻又未實際交付該一萬元之毒品予甲○○施用，若於五月間始持該一萬元購入毒品，甫於五月三十日交付甲○○施用之毒品，理應與該次購買有所牽涉，益徵被告所辯，無非係卸責之詞，礙難採信。
(四)至於被告否認販賣海洛因予甲○○，辯護人亦以證人甲○○先後所證均有不符，不足為被告販賣毒品之證據。然審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例、九十三年度臺上字第三七二０號判決、及八十二年度臺非字第一四一號判決、七十三年度臺上字第三九九八號判決可參）。且證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採。查證人甲○○之證詞，雖就購買毒品之次數、價格、確切之時間、地點、方式等，於偵查僅證述於九十五年五月二十七日購買一次，然於本院審理時卻證述至少有二十七次之多，前後次數落差甚大，惟衡諸購買毒品施用涉及犯罪，施用者對於施用次數有隱匿，亦屬人之常情，再受限於訊問者之問話方式等因素，因而使其證詞次數前後有不符之處。經查，甲○○於偵查中經檢察官訊問；「（有無在九十五年五月三十一日被查獲施用毒品？）有。」、「（何時施用？）九十五年五月二十七日上午九時在嘉義縣朴子市稻江管理學院後面施用海洛因一次。」、「（有無跟丙○○買毒品？）有。」、「（何時？）九十五年五月二十七日在丙○○租屋處買，先打電話給丙○○，他叫我去他屋租處買，我買一千元海洛因。」等語（參見偵卷第十四頁），顯見係因訊問者之問話方式，讓受訊問者有限定於該次施用毒品之毒品來源，而為回答，且檢察官並未繼續訊問有無其他施用毒品或購買毒品之情，證人即無機會再就其餘購買情節證述，堪認證人係因訊問方式，而為上開證詞，然非證稱僅購買一次甚明，是上開證人之證詞雖有購買次數之相異處，惟證人對於向被告購買毒品之地點、交易及聯絡方式暨購買價格等基本事實，則始終證述一致，足認證人之證詞確有相當之可信性，揆諸前揭實務見解，上開證人所為之證詞仍難認不具證據價值，本院仍得採信上開證人之證詞，認定被告之犯行。至於本院依職權調閱雙方之通聯紀錄，顯示九十五年五月二十七日中午十二時三十七分五秒，被告以其行動電話撥打甲000000000000號之行動電話，且顯示被告手機所在之基地台係在嘉義縣竹崎鄉，與甲○○證述當日係於早上八點多聯絡被告，被告係在上開太保市租屋處等語，雖略有出入，然就與被告係以電話聯絡交易海洛因，證述仍屬前後一致，且一般人際間以電話聯繫，究竟係何人主動打電話與對方，若非特殊事故，事後通常難以明確記憶，況被告亦於本院審理供承：不記得五月二十七日有無與甲○○通電話等語（參見本院卷第一四七頁），即被告對於有無與甲○○聯絡，亦不復記憶。另甲○○於九十五年五月三十日上午十時零一分四十三秒、十時四十分三十秒、十時四十四分二十三秒、十時五十三分零二秒，密集以其所有之上開行動電話撥打被告之行動電話，且基地台顯示係位於嘉義縣義竹鄉，亦非於被告前開租屋處之嘉義縣太保市，然上揭通聯紀錄，皆為甲○○證述及被告坦承在卷，即基地台位置恐因電訊及被告所在位置而有所浮動，故尚難以此質疑證人甲○○上開證詞之憑信性。
(五)被告另辯稱甲○○係因遭伊檢舉持有槍枝，挾怨報復而誣認其販賣毒品一節，經本院調閱相關檢舉卷證，係秘密證人Ａ１於九十五年五月二十九日檢舉被告非法持有俗稱「沙漠之鷹」手槍，警方遂於九十五年五月三十日下午一時十分許，持本院九十五年度聲搜字第五六一號搜索票，在被告上揭租屋處執行搜索，扣得其所有第一級毒品海洛因一包（驗後淨重零點零五公克），其所有供施用第一級毒品海洛因所用之前開毒品外包裝一個、注射針筒二支、斜削吸管二支、橡膠條管二條、夾鏈袋三個、葡萄糖一包，其所有供施用第二級毒品安非他命所用之玻璃球管二支等物，此有嘉義縣警察局九十五年十一月七日嘉縣警刑偵一字第０９５００５９３８５號函送被告第一次警詢筆錄及本院依職權調閱九十五年度聲搜字第五六一號卷宗附卷 可佐 （參見本院卷第三十一至三十六頁），而被告於九十五年五月三十日下午四時三十七分第一次警詢時供稱：「（你稱你沒有非法持有手槍，為何你同居女友 項樹芬 供稱該把手槍係由你一位朋友綽號『菜頭』男子拿走，你如何解釋？）我不知道。」等語（參見本院卷第三十五頁），然卻旋於同日下午六時三十分許，以秘密證人Ａ１身分，檢舉上揭「沙漠之鷹」手槍係於九十五年五月二十八日中午某時，由綽號「菜頭」之男子寄放，已於同年月三十日晚間攜至「菜頭」住處歸還之，而該綽號「菜頭」之男子即為甲○○等情，復經警逕依檢察官命緊急搜索，於九十五年五月三十日晚間十時十分許，在甲○○前揭住處搜索，然並未搜得上開手槍，此亦有上開本院職權調閱之警卷附卷為憑，而甲○○於本院審理時證稱：被搜索時警方有告知係搜槍，但並不知係被告檢舉，迄至被帶回警局後，看到被告在場，警察才告知係被告檢舉持槍，與被告並無恩怨等語（參見本院卷第七十九、八十二頁），是警方既未在甲○○住處搜得被告所檢舉之槍枝，以甲○○被警查獲施用第一級毒品海洛因犯行，依毒品危害防制條例第十條第一項為處有期徒刑六月以上五年以下，然若誣指或偽證被告販毒，刑法之偽證罪或指定犯人誣告罪皆為七年以下有期徒刑，更重於所犯之施用毒品罪，衡諸常理，甲○○應無由甘冒偽證或誣告等重罪之刑罰風險，而構詞誣陷被告販毒。再者毒品危害防制條例第十七條雖規定，犯同法第十條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，係為獎勵施用毒品者供出毒品來源，以利查緝，且係規定「得」減輕其刑，而非「必」減輕其刑，甲○○為警查獲係犯施用毒品罪，若隨意誣指被告販毒，雖得減輕其刑之利益，然卻有遭判處偽證罪或誣告罪重刑之不利益，二者間利益衡量之取捨應甚明確，況被告於本院審理時亦供述：與甲○○交情不錯，並無恩怨，曾住在一起等語（參見本院卷第一四四頁），即雙方既有情誼，甲○○更應不致為此誣指被告販毒之損己損人之事。是被告所辯甲○○係因遭檢舉非法持有手槍一節而挾怨報復，指證其販毒云云，顯與常情未合。再觀之被告於警詢及偵查時皆已知悉係甲○○指證其販賣海洛因乙事，是否遭甲○○誣指，對於攸關已身有無販賣毒品重罪之有利事實，衡情應立即提出，請求警方或檢察官深入調查，以維自身權益，毋須待甲○○以證人身分出庭作證始以上情置辯，被告卻皆未為之，反於警詢時尚且供稱：「（據甲○○於九十五年五月三十一日警訊中供稱他要向你購買海洛因毒品時均向你稱阿兄我要拿軟的１０００，你即販毒於他，是否正確？）他有這樣問，我都沒賣給他」云云，並無一語提及恐遭甲○○挾怨報復，殊與常情不符，亦難採信其所辯為真實。
(六)又海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，若無利可圖，衡情應無甘冒被重刑之危險而無償交付他人施用，且施用毒品者因取得毒品所需費用甚鉅，而施用毒品往往造成精神萎靡等情，無法正常工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則鋌而走險以販毒所得來維持。經查，被告既自承有吸毒之惡習，最近一次係於九十五年五月初某日起至同月三十日止，連續施用海洛因，經本院於九十五年八月二十一日，以九十五年度訴字第三九六號判決判處有期徒刑一年一月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書影本各一份附卷可稽（參見本院卷第一五七頁至一六０頁），顯見其毒癮非淺，其於本院審理時復自承係務農為生（參見本院卷第一四九頁），應無相當之資力以供自身施用海洛因所需之高額花費，自需較充裕之金錢來源，則其藉由販賣海洛因營利所得支付施用海洛因所需費用，與常情並無違背，且依證人所購買之毒品均係先以電話與被告聯絡後，再至被告租屋處或樓下或由被告持之前往甲○○前揭住處交付等情觀之，倘被告無利可圖，又何以不計風險及勞煩自行攜帶毒品至證人臺南縣後壁鄉菁寮村七之一號住處或在其租屋處樓下交付毒品，又其務農之經濟來源，非屬有穩定收入，焉有多次免費贈送甲○○施用之可能？又被告已自承購入大量之海洛因，是雖無證據足認其係基於營利之意圖而購入海洛因，惟其販入後另起販賣營利之意圖，洵堪認定。基上說明，堪認本件被告在主觀上應有販賣毒品藉以營利之意圖，客觀上亦確有賣毒營利之事實，要可認定。
(七)買受毒品之人通常無法探知販毒者賺取利潤為何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者願甘冒為警查獲可能處以重刑之風險，即應有利益可牟，則雖被告否認有販賣上開海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，然依前所述，被告販賣海洛因，為維持經濟來源，當有意圖營利之犯意甚明，而本件證人供述其向被告購買之毒品次數及數量，以證人甲○○所明確證述之向被告購買海洛因一千元二十二次、二千元二次及三千元三次，應可認定。從而，被告販賣毒品海洛因所得金額合計三萬五千元。
(八)綜上所述，足證被告所辯，顯係卸責之詞，均不足採，被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○之事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較說明
(一)刑法第二條第一項部分被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，業於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照）。
(二)連續犯部分刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告所為多次販賣第一級毒品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次犯行時間、地點各均獨立，惟其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意，依修正前第五十六條之規定，得成立連續犯。至於修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰。比較修正前、後規定，自以修正前之規定，較有利於被告。
(三)罰金刑部分刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，比較結果，以舊法有利於被告，應適用舊法規定，定其罰金部分之法定刑。
(四)法定本刑死刑及無期徒刑部分修正前刑法第六十四條第二項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；刑法第六十五條第二項無期徒刑減輕之規定為「為七年以上有期徒刑。」，修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之適用，比較結果，自以修正前刑法較有利於被告。
(五)累犯部分被告行為後，修正後刑法關於累犯之規定，以徒刑執行完畢，五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪，不分故意犯或過失犯，均應論以累犯，即五年以內再犯有期徒刑以上之罪為故意犯時，依修正前、後之規定，皆構成累犯，應無新舊法比較之問題，僅於「過失」再犯有期徒刑以上之罪時，始有新舊法比較之問題，亦有上揭最高法院刑事庭會議決議可參。查被告前因竊盜案件，經本院判處有期徒刑三月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處應執行有期徒刑一年二月確定，上開數罪經裁定定應執行有期徒刑一年四月確定，於九十三年八月五日縮刑期滿執行完畢，此有上揭被告前案紀錄表附卷可稽，其於徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後之刑法規定，均構成累犯，並無新舊法比較之問題。
(六)綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。另修正後刑法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，附此敘明。
三、論罪科刑部分
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其因販賣而持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣海洛因犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，除其法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應加重其刑，又被告前因竊盜及毒品等案件，經本院判處罪刑確定，甫於九十三年八月五日縮刑期滿執行完畢，已如前述，其於徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而除其法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第四十七條第一項規定，遞加重其刑。
(二)按修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即實務判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以為判斷。適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可參。而修正後刑法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告所犯之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，而販毒之所得為三萬五千元，且本案販賣對象僅甲○○一人，且被告本身有施用毒品惡習，應為籌措自身施用毒品所需花費，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別。然販賣第一級毒品之法定最低刑為無期徒刑，而被告上開犯罪之次數及尚無大量毒品為警查獲，顯見其犯罪之情節猶屬輕微，尚非不可憫恕，情輕法重，若仍判處最輕之本刑無期徒刑，在客觀上顯足以引起一般同情，應依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告國小畢業之智識程度，明知毒品海洛因對人體之危害，竟為圖私利販賣，足以使購買者施用而導致生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕，且犯後無悔意，然衡其本案犯罪情節及販賣毒品之時間、方式、數量暨所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分
(一)被告販賣第一級毒品海洛因之所得共三萬五千元，已於上述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(二)至於警方於搜索證人甲○○住處所扣得之電子磅秤一個，依一般經驗法則確係供販賣毒品，分裝計量之用，參以被告亦供述係其所有，而放置於該處，可認係被告用以供販賣海洛因所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分公訴意旨另以：被告丙○○亦於上開時、地，以相同方式，連續販賣海洛因予乙○○等語。檢察官認被告成立上揭犯行，無非係以證人甲○○於本院審理時所為乙○○亦向被告購買毒品之證述為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣海洛因予乙○○之犯行。經查，證人乙○○於本院審理時到庭證稱：並不認識在庭之被告，未向被告購買毒品，不知甲○○為何會證述伊向被告買毒品，至於之前購買毒品係向綽號「阿妹」之 吳麗玲 購買，而於九十五年一月間之施用毒品被判刑後，即未再吸毒等語（參見本院卷第一三八至一四一頁），輔以乙○○施用毒品之前案紀錄，最近一次係於九十五年一月十五日二十二時許，因施用海洛因一次，為警查獲，經本院於九十五年五月十五日，以九十五年度訴字第二０一號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，有上開判決書、乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（本院卷第一三０至一三一頁、第一二六至一二七頁），而其於該次為警查獲後所供述購買毒品來源，即係向吳麗玲所購買，並非向被告購買，亦經本院依職權調閱上揭九十五年度訴字第二０一號全卷調查無訛，且乙○○於上開判決所示施用毒品時間後迄今，均無再因施用毒品為警查獲之紀錄，即無證據可資證明乙○○於九十五年三月底至同年五月三十日止之期間內，仍有施用毒品之惡習，而存有向被告購買毒品之動機，縱甲○○與乙○○之間有其他恩怨，然因已無證據足證乙○○仍有施用毒品而有購買毒品之需求，即尚難認被告確有販賣海洛因予乙○○之事實，此外，復查無其他積極證據足證被告於上揭期間確有檢察官所指之犯行，公訴意旨所憑證據實嫌薄弱，尚不足為被告有罪之認定，基於無罪推定之原則，此部分之指控，屬不能證明，本應諭知無罪之判決，惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之有罪部分，具連續犯之裁判上之一罪關係，故就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第五十六條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧到庭執行職務中華民國96年1月31日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官盧鳳田法官林青怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年1月31日
書記官李佳惠附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。