裁判字號：臺灣新北地方法院103年審訴字第2068號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度審易字第3793號
103年度審訴字第2068號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告余俊勇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第6833號、第7463號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文余俊勇施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、余俊勇㈠前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第1920號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺東地方法院以88年度毒聲字第432裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第88號為不起訴處分確定。㈡又於強制戒治執行完畢5年內即93年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第2018號判決判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年5月確定。㈢再於93年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第914號判決判處有期徒刑1年確定，併與㈡之罪刑接續執行，於96年1月21日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。㈣另於96年間，因施用毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第
476號判決判處有期徒刑1年2月、10月、3月（嗣經同院以97年度聲減字第55號裁定減為有期徒刑1月又15日）確定。㈤又於96年間，因妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以96年度交易字第50號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定。㈥另於96年間，因公共危險等案件，經臺灣基隆地方法院以96年度交訴字第34號判決判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑8月確定；㈦又於97年間，因違反證券交易法等案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1539號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年確定確定，上開㈣至㈦之數罪刑，經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第
475號裁定更定其應執行有期徒刑3年10月確定（下稱甲案，刑期起算日期96年11月22日，指揮書執畢日期100年9月
8日執行完畢，於本案構成累犯，理由詳後述）。㈧再於96年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第288號判決判處有期徒刑7月（共9罪）、4月（共9罪），應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案，刑期起算日100年
9月9日，指揮書執畢日期102年9月8日），併與上開甲案之罪刑接續執行，於101年8月17日假釋出監並付保護管束，至102年6月18日假釋期滿（前開假釋固已於102年6月18日期滿，惟假釋期間被告因故意再犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第374號判處有期徒刑
6月，嗣經依法撤銷假釋，乙案尚有殘刑9月24日）。
二、詎余俊勇猶未戒除毒癮，竟分別為下列犯行：㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月
11日凌晨0時許，在新北市板橋區某工地內，將甲基安非他命放置於玻璃球內，以火燒烤吸食其煙霧之方式（起訴書略載分別於103年8月12日凌晨3時許為警採尿時點回溯96小時內之某時許，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式），施用甲基安非他命1次。嗣於103年8月12日凌晨
2時10分許，在臺北市○○區○○○路○段與民權西路口，因另案通緝為警緝獲逮捕，復徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲
基安非他命之犯意，於103年9月7日上午6時許，在新北市板橋區某工地內，將海洛因及甲基安非他命混合後摻水置入注射針筒內，以靜脈注射之方式（起訴書略載分別於103年9月7日晚上9時40分許為警採尿回溯26小時內之某時許、回溯96小時內之某時許，分別在臺灣地區不詳地點，各以不詳方式），同時施用海洛因、甲基安非他命
1次。嗣於103年9月7日晚上9時25分許，在新北市○○區○○街○號前，因另案通緝為警緝獲，復徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦，嗣臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署偵查起訴，及新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告余俊勇所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業經被告於本院準備程
序、審理時均坦承不諱，且被告經警方採尿送驗後，由台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：077386號）、台灣檢驗科技股份有限公司103年8月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：077386號）各1紙附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第1425號卷第21頁、23頁），且依據Clarke'sAnalysis
ofDrugsandPoisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約
43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）96年6月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實欄二、㈠所載事實相符，應堪採信。
㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業經被告於本院準備程
序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防治條例案被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：A0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103年9月25日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A0000000號）各1紙附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第7463號卷第8至9頁），再依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第3版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因。依Verstraete發表於TherapeuticDrugMonitering2004年之報告，靜脈注射或煙吸10-15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11-54小時而最大時限為11.3天；又如上開函釋所述，施用甲基安非他命後，尿液中一般可檢出之最長時間為1至5天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0000000000號、96年6月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性自白與事實欄二、㈡所載事實均相符，堪以採認。
㈢又非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及
不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於注射針筒內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0000000000號函闡釋甚明。而就事實欄
二、㈡部分，被告乃供稱：係將海洛因及甲基安非他命混合後摻水置入注射針筒後，以靜脈注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為事實欄二、㈡所載施用毒品犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。
㈣再者，按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之
刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，本件被告前曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第1920號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺東地方法院以88年度毒聲字第432裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第88號為不起訴處分確定後，復於上開強制戒治處分執行完畢釋放後5年內即93年間，再因施用毒品案件，經法院於93年間以上開判決判處罪刑確定等情（詳細科刑紀錄，如事實欄一所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告所涉事實欄二所載施用毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，故核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄二、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又被告為供施用前後而前持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。另事實欄二、㈡部分，被告係以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷；而公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應予分論併罰，惟查被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果雖同時呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命代謝物之陽性反應，然被告於本院時供稱：伊係將海洛因、甲基安非他命混合後摻水置入注射針筒，以靜脈注射之方式，同時施用之等語（見本院104年1月23日準備程序筆錄第3頁）。而如上所述，此抗辯並非全不足採，自應認被告就事實欄二、㈡部分，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意旨上開所認容有誤會，附此敘明。復被告就事實欄二、㈠所載施用第二級毒品犯行、就事實欄二、㈡所載施用第一級毒品犯行，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡又按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行
刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例)，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院於103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議可資參照。經查，事實欄一所載甲、乙兩案接續執行，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於101年8月17日假釋出監並付保護管束，於102年6月18日假釋期滿（前開假釋固已於102年6月18日期滿，惟假釋期間被告另故意再犯施用毒品案件，依法已撤銷假釋，乙案尚有殘刑9月24日），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已於100年9月8日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案案執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，本案均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治及刑罰
執行程序後，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其雖經觀察勒戒、強制戒治之治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，顯見其深陷毒害無法自拔，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害，及其高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄），及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就事實欄二、㈠中所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告就事實欄二、㈠所犯施用第二級毒品罪部分，乃得易科罰金之罪，就事實欄二、㈡所犯施用第一級毒品罪部分，乃不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，自無庸定其應執行刑，惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。
㈣而本件被告分別經警方查獲後，各經警方採尿送驗及製作
警詢筆錄時，均未向警方坦承有事實欄二、㈠所載施用甲基安非他命犯行（其辯稱：最後1次施用甲基安非他命時間為3個月前）及事實欄二、㈡所載施用甲基安非他命、海洛因犯行（其辯稱：最後1次施用甲基安非他命、海洛因時間，分為90年間、103年7月中旬），迄至本院審理時始坦承有為事實欄二、㈠㈡所載施用毒品犯行，此時本院已由前開濫用藥物檢驗報告分別知悉其尿液檢驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應及嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，堪認被告向本院自白有為事實欄二、㈠㈡所載之施用毒品犯行前，本院已知悉、掌握其事實欄二、㈠㈡所載之犯罪事實，故均未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。又被告為事實欄二、㈠㈡所載之施用毒品所用之工具，未經扣案，復無證據證明現尚存在，故不予宣告沒收，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第二十四庭法官趙伯雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曾靜芝中華民國104年3月2日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。