裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1326號民事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第1326號原告庚○○訴訟代理人 郭憲彰 律師複代理人 陳惠美 律師被告戊○○
丙○○乙○○己○○兼上四人共同訴訟代理人丁○○被告甲○○上一人特別代理人丁○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國九十七年六月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明係請求：㈠被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○、甲○○，應將坐落高雄縣○○鄉○○段第542地號土地上之房屋（面積164.28平方公尺），即門牌號碼：
高雄縣○○鄉○○路吉尾巷2號之磚造未保存登記之建物拆除，並將系爭土地返還原告。㈡被告戊○○、己○○、乙○○、丙○○，應將坐落高雄縣○○鄉○○段第535、536、
537地號土地，如附圖所示之位置，面積150平方公尺之林投樹等樹木清除，並將系爭土地返還原告。嗣於本院審理中，變更及追加聲明為：㈠被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○、甲○○，應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一斜線部分所示之磚造未保存登記建物（面積：164.28平方公尺，門牌號碼：高雄縣○○鄉○○路吉尾巷2號）拆除騰空，並將上開建物所占用之土地返還原告。㈡被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○，應將坐落高雄縣○○鄉○○段第536、537地號土地上如附圖二編號536之4（面積：423平方公尺）、537之2（面積：
124平方公尺）所示之林投樹等樹木清除，並將上開樹木所占用之土地返還原告。核原告就原起訴之聲明為變更及追加，均係就系爭土地主張所有物返還請求權之同一基礎事實為變更、追加，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開法律規定，原告所為訴之變更及追加，於法並無不合，應予准許，核先敘明。
二、次按「對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」，民事訴訟法第51條第1項定有明文。經查，本件被告甲○○現因罹患極重度智障、意識不清，長期於臺南市私立慈惠殘障教養院療養，而原告確有對其提起拆屋還地訴訟之必要，如不為其選任特別代理人，恐致久延使原告受有損害，原告乃聲請本院選任同案被告丁○○為被告甲○○之特別代理人，並據提出臺南市私立慈惠殘障教養院療養在院證明書為證。經本院審酌結果，被告甲○○事實上確已長期處於缺乏表達意識能力、而無法獨立為法律行為之狀態，是如不為其選任特別代理人，顯有無法及時行使權利之虞，爰依聲請選任與其同住之同案被告丁○○為其特別代理人，以利本件訴訟之進行。
三、本件被告丁○○等6人均經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣坐落高雄縣○○鄉○○段535、536、53
7、542號地號等土地（下稱系爭土地）均係其於民國93年10月12日取得所有權，然前開542地號如附圖一斜線部分所示土地上，有訴外人（即被告之父、祖）即被繼承人 曾連 在（已於80年6月24日死亡）於其上建造並取得原始所有權之磚造未保存登記建物1棟（下稱系爭建物，面積：164.28平方公尺，即門牌號碼：高雄縣○○鄉○○路吉尾巷2號）。而訴外人 曾連在 死亡後，系爭建物即由其繼承人即被告等人繼承，惟被告丁○○等6人迄今仍拒絕將無權占用之系爭建物拆除騰空，並將所占用之土地返還原告。另前開536、53
7地號如附圖二編號536之4（面積：423平方公尺）、53
7之2（面積：124平方公尺）所示之土地上，亦遭被告丁○○等人，於其上種植約547平方公尺之景觀紅刺林投樹（下稱系爭林投樹），而無權占用系爭林投樹所在之土地。被告丁○○等6人，均係未經原告同意而無權占有使用系爭建物及林投樹所在之土地，迭經原告催請返還、迄未獲置理。
為此，爰依所有物返還請求權之法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○、甲○○，應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一斜線部分所示之系爭建物（面積：164.28平方公尺，門牌號碼：高雄縣○○鄉○○路吉尾巷2號）拆除騰空，並將系爭建物所占用之土地返還原告。㈡被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○，應將坐落高雄縣○○鄉○○段536、537地號土地上如附圖二編號536之4（面積：423平方公尺）、537之2（面積：124平方公尺）所示之系爭林投樹清除，並將系爭林投樹所占用之土地返還原告；並就原告勝訴部分，願供擔保以代釋明，請准宣告得為假執行等語。
二、被告未於最後言詞辯論期日到庭陳述，惟曾到庭及具狀抗辯略以：系爭建物於49年間即已建築完成，並經高雄縣政府建管單位認定屬舊有合法房屋。且被告等即因繼承取得系爭建物之所有權，成為系爭建物之公同共有人；而系爭535、53
6、537、540、542地號等土地原為被告戊○○所有，於93年5月14日被法院拍賣，故被告等已視為地上權人，仍得以系爭建物利用原告所有之土地，而被告使用系爭土地，應屬兩造另行協商租金之事項，原告請求拆屋還地於法顯有未合。另系爭林投樹係被告丁○○於77年間受僱種植於系爭53
6、537地號土地上，原告想像被告戊○○、己○○、乙○○、丙○○為該批樹所有人而訴請清除，顯屬不當。爰聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請等語，資為抗辯。
三、兩造爭執及不爭執之事項：㈠兩造爭執之事項：
本件原告之請求（即依下列事項判斷），有無理由？⒈原告訴請被告應坐落將高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地
上，門牌號碼：高雄縣○○鄉○○路吉尾巷2號之磚造未保存登記建物拆除騰空，並將上開建物占用之土地返還原告，有無理由？⒉原告訴請被告應將高雄縣○○鄉○○段536、537地號土
地上所種稙之林頭樹清除騰空，並將上開樹木占用之土地返還原告，有無理由？
四、原告主張坐落將高雄縣○○鄉○○段535、536、537、54
0、542地號等土地（下稱系爭土地）,均係其於93年10月12日取得所有權，惟其上有被告等人繼承取得之未保存登記建物，及於其上種植之紅刺林投樹，均係無權占用原告之土地，爰訴請被告應拆除及清除騰空，並將所占用之土地返還原告等前情，則為被告所否認，並以原告之請求於法未合等前詞置辯。嗣兩造於本院審理中，經協商整理爭點為：原告之請求，有無理由等前詞。兩造既就上開爭點生有爭執，爰由本院依法審酌分述如下。
五、本件原告之請求，有無理由：㈠原告訴請被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○、
甲○○，應將系爭542地號土地上如附圖一斜線部分所示之磚造未保存登記建物拆除騰空，並將建物所占用之土地返還原告，有無理由？⒈按「將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後
讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」，民法第425條之1定有明文。又「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。其本旨乃在於房屋所有權與土地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，並依民法第四百二十五條之一有關推定租賃關係存在之規定，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求。」，此有最高法院48年台上字第1457號民事判例、95年度台上字第551號民事裁判要旨可資參照，核先敘明。
⒉經查，系爭535、536、537、540、542地號等土地，
原係被告戊○○所有，俟因戊○○曾積欠板信商業銀行股有限公司（下稱板信銀行）債務，經板信銀行聲請本院以92年度執字第46794號強制執行事件拍賣，業於93年5月14日由板信銀行承受，並已於93年5月28日取得本院所核發之權利移轉證書而取得系爭土地所有權；嗣板信銀行再於93年9月20日與原告簽訂系爭不動產買賣契約書而移轉系爭不動產之所有權予原告等事實，有原告所提附卷之系爭不動產之土地登記謄本（詳本院院㈠第32頁至第37頁）、系爭土地異動索引資料（詳本院卷㈡第93頁至第105頁）各1份在卷可稽，且經本院依職權調閱本院92年度執字第46794號強制執行事件卷宗核閱無訛，有卷附系爭土地拍賣公告、權利移轉證書各1份在卷足參（詳本院卷第㈡第174頁至第179頁），應堪信系爭土地原係被告憲智所有，其後因拍賣由板信銀行承受取得所有權，再以買賣之原因移轉登記為原告所有之事實為真實。
⒊又系爭542地號土地上如附圖一斜線部分（面積：164.28
平方公）所示之系爭磚造未保存登記建物1棟（門牌號碼：高雄縣○○鄉○○路吉尾巷2號），原係被告等人之被繼承人曾連在所興建而原始取得所有權，俟被繼承人曾連在於80年6月24日死亡（詳本院卷㈡第83頁），及其長子 曾光喜 於94年5月10日死亡後，系爭建物，業由其等合法繼承人即訴外人 曾光男 （曾連在之次子）、 曾明環 （曾連在之次女）、 曾明利 （曾連在之三女）、 曾明寶 （曾連在之四女）、 曾哲子 （曾連在之五女）、 許曾明澄 （曾連在之六女），及被告甲○○（曾連在之七女）、丁○○（曾光喜之長男）、戊○○（曾光喜之次男）、己○○（曾光喜之三男）、丙○○（曾光喜之次女）、乙○○（曾光喜之三女）等人合法繼承，有原告所提卷附之繼承系統表，戶籍謄本各１份在卷足憑（詳本院卷㈠第6頁、第28頁至第31頁），復為被告等人曾到庭所不爭執，堪信屬實。⒋惟訴外人曾明環、曾明利、曾明寶、曾哲子、許曾明澄等
5人，前於本院92年度訴字第1229號返還不當得利之民事事件中，固曾與原告成立和解契約，其和解內容略以：「訴外人曾明環等5人，早在曾連在死亡後，即已拋棄其等對系爭未保存登記建物之事實上處分權」等情（詳本院卷㈠第13頁和解筆錄所載），然參以拋棄繼承需向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應繼承之人（民法第1174條第
1項、第2項參照），及最高法院89年度台上字第595號民事判決意旨：「是以繼承權之拋棄，係指繼承開始後，繼承人依法定方式於法定期間內否認自己開始繼承效力之意思表示。從而，繼承開始前預為繼承權之拋棄、法定期間過後所為繼承權之拋棄，暨非書面之拋棄繼承意思表示，均不能認為有效。」等法律規定及實務上見解所示，本件訴外人曾明環、曾明利、曾明寶、曾哲子、許曾明澄等
5人，與原告就上開成立之和解契約內容，尚不生拋棄其等對系爭建物之事實上處分權，至多僅構成其等就系爭建物任由原告處分、不為爭執之和解契約效果。是系爭建物之事實上處分權，仍由訴外人曾明環、曾明利、曾明寶、曾哲子、許曾明澄等5人，及本件被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○等共計11人所公同共有，堪以認定。
⒌另系爭土地於本院92年度執字第46794號強制執行拍賣時
，業於其拍賣公告之不動產附表備註欄內註明：「五、本件據債權人（即板信銀行）具狀陳報編號一、二、三號之土地（即535、536537地號土地）上有第三人丁○○所種植景觀紅刺林投，編號五土地（即542地號土地）上有一磚造未保存登記建物，為第三人甲○○所有，不在本件拍賣範圍內，拍定後不點交。」等情在卷，有上開本院92年度執字第46794號強制執行拍賣公告1份在卷足參（詳本院卷㈡第175頁至第177頁所示）。是系爭土地（含54
2地號）於其後由板信銀行承受取得所有權時，即不包括坐落其上之系爭建物之事實上處分權。嗣後再於93年9月20日由板信銀行與原告簽訂系爭不動產買賣契約書而移轉所有權予原告時，板信銀行亦已於其與原告間簽訂之系爭不動產買賣契約書內第8條約定：「雙方同意以不動產由甲方（即板信銀行）鑑界後現況點交，占用部分（應係指系爭未保存登記建物占用之土地部分）由乙方（即本件原告）排除，甲方不負任何標的物之瑕疵擔保責任」等情，亦有原告所提其與板信銀行簽訂之系爭不動產買賣契約書
1份在卷足據（詳本院卷㈡第81頁）。是原告於向板信銀行購買取得系爭土地時，既已知悉其上存有系爭建物之事實，要無疑義。
⒍承上說明，系爭542地號土地於本院拍賣時，既已載明其
上存有未保存登記之建物，且不在拍賣範圍內，其後原告以買賣之原因受讓板信銀行就系爭542地號土地存有權利瑕疵之土地所有權，自亦應已承受板信銀行就系爭土地上存有未保存登記建物之權利瑕疵，應可推斷土地承買人之原告，已默許系爭建物之公同共有人有繼續使用系爭土地之權利。是原告即不得再依所有權之法律關係訴請被告應將系爭建物拆除騰空，並將所占用之土地返還原告。
㈡原告訴請被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○，
應將系爭536、537地號土地上如附圖二編號536之4、53
7之2所示之林投樹清除，並將上開樹木所占用之土地返還原告，有無理由？⒈按「稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，
尚未分離者，為該不動產之部分。」，民法第66條定有明文。而「土地所有人保留未與土地分離之樹木，而將土地所有權讓與他人時，僅對於受讓人有砍伐樹木之權利，不得對於更自受讓人受讓所有權之第三人，主張其有獨立之樹木所有權。」，另「訟爭果樹種植於上開土地上尚未與該土地分離，依民法第六十六條第二項規定，為該土地之部分，應歸該土地所有人所有。茲上開土地經 林如山 向執行法院拍定，取得權利移轉證書，轉賣與被上訴人，既已辦畢所有權移轉登記，縱訟爭果樹未曾估價併付拍賣，執行法院亦未點交與林如山，仍無礙於被上訴人所有權之取得，至上述辦理強制執行應注意事項第五十六條（現已條正為第五十七條）之規定，旨在解決協議補償問題，以息爭訟，並非確認其有所有權在。」，此有最高法院29年上字第1678號民事判例、70年度台上字第436號民事判決要旨可資參照。
⒉系爭536、537地號土地上，確有如附圖二編號536之4
（面積：423平方公尺）、編537之2（面積：124平方公尺）所示之系爭林投樹，業據本院會同兩造及地政機關至現場勘驗明確，並製有勘驗筆錄、現場照片及高雄縣岡山地政事務所現場複丈成果圖1份在卷可稽（詳本院卷㈠第139頁至第142頁、第153頁），應堪信原告主張於其所有之系爭536、537地號土地上確存有紅刺林投樹之事實為真實。
⒊原告固主張系爭林投樹係被告丁○○所種植，惟丁○○於
本院94年度訴字第1229號返還不當利民事事件中，則改口稱係幫他人所種植，是除被告等人外，實難想像會有他人竊占種植等語，並據提出被告丁○○於本院87年度執字第4944號強制執行時，曾具狀陳稱系爭林投樹為其所種植之執行訊問筆錄１份在卷為憑（詳本院卷㈠第171頁），然則為被告丁○○到庭所否認，並以：「當時土所有人係戊○○，請我去種植的人說，他已經跟 土地昕 有人講好了，所以不會有問題。」，「林投樹是我種的，原則上我希望原告能補償。」等語置辯（本院卷㈠第102頁言詞辯論筆錄」。是系爭林投樹，應確係被告丁○○所種植，惟究係受何人所託而種植，被告丁○○固不願說明，然參以另件返還不當得利民事事件第二審判理由內，業就此事實認定：「可見被告丁○○辯稱該處林投樹雖係其於10年前所種，然非其有…，即屬可採。」等情明確在卷（詳本院卷㈠第14-3頁），足認原告前開主張主張系爭紅刺林投樹係被告丁○○所種植固屬事實，然則並非被告丁○○所有，亦堪認定。
⒋另查，系爭536、537地號土地原屬被告戊○○所有，其
後由板信銀行聲請強制執行拍賣、承受而取得所權，再由板信銀行以買賣之原因移轉登記為原告所有，已詳敘如上。而系爭536、537地號土地拍賣時，業由本院於92年度執字第46794號強制執行拍賣時，於其拍賣公告載明系爭
535、536537地號土地上有第三人丁○○所種植景觀紅刺林投，不在本件拍賣範圍內，拍定後不點交等情，已如上述（詳本院卷㈡第175頁至第177頁所示）。則系爭土地（含535、536、537地號）於其後由板信銀行承受取得所有權時，即不包括種植於其上之系爭林投樹。並據板信銀行與原告簽訂系爭不動產買賣契約書而移轉系爭不動產之所有權予原告時，亦與約明不包括標的物占用部分之瑕疵擔保責任（詳本院卷㈡第81頁）。是原告於向板信銀行購買取得系爭土地時，既已知悉其上已存有他人所種植系爭林投樹之事實，要無疑義。
⒌承前，系爭林投樹依民法第66條第2項規定，固構成出售
土地之一部分，應歸土地所有人所有，惟於本院92年度執字第46794號強制執行拍賣系爭土地時，既據被告丁○○具狀陳明係其所種植，則其真意自應認係保留系爭林投樹之收取權無訛。而被告丁○○雖有收取其所揰植之林投樹權利，然於本件民事訴訟審理中，亦據其到庭陳稱：「林投樹是我種的，原則上我希望原告可以補償我有關作物（應係誤繕為『未保存建物』）之價值。」等語在卷（詳本院卷㈠第102頁言詞辯論筆錄。」。是依被告丁○○上開抗辯，得否視為其有排除原告就系爭土地所有權權能行使，並未據原告舉證以實其說，本院尚屬無從得有原告依所有物返還請求權，訴請被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○，應將系爭林投樹清除，並將所占用之土地返還原告，為屬合法之有利心證，是原告就此部分之訴訟上請求，自非可准許。
⒍末查，依民法66條第2項規定，系爭林投樹於其尚未與土
地分離時，固可認定係構成原告所購得之系爭土地之一部分，然如其於系爭土地經本院拍賣（實務認為法院之拍賣，係由法院代不動產所有人為出賣人，與拍定得標之買受人成立買賣契約，最高法院88年度抗字第1322號民事裁定意旨參照）時，債務人之被告已表明保留未與土地分離之系爭林投樹收取權而不併同土地出售時，則事後因買賣系爭土地所有權之原告，就此林投樹木自應與有收取權人協議補償，此即司法院頒「辦理強制執行應注意事項」第57條：「應點交之土地，如有未分離之農作物事先未併同估價拍賣者，得勸告買受人與有收穫權人協議為相當之補償，或俟有收穫權人收穫後，再行點交。」行政規定緣由所在；惟如雙方無法協議補償時，即應由有收取權人對土地買受人訴請法院判決，（最高法院70年度台上字第436號民事判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院55年度法律座談會民事執行類第70號法律問題研討結論參照），俾免徒生爭端，並得事理之平，併此說明。
㈢承上說明，系爭建物因其共有人之一即被告戊○○，與系爭
土地所有權人原屬同一，則於系爭土地經法院拍賣、再轉賣予原告時，揆諸民法第425條之1規定，及最高法院48年台上字第1457號民事判例例、95年度台上字第551號民事裁判要旨所示，原告即不得再依所有權之法律關係，訴請被告應將系爭建物拆除騰空，並將所占用之土地返還原告。另系爭林投樹於本院拍賣系爭土地時，業據被告丁○○陳明係其所種植，自應視為被告丁○○有保留其收取權而不併入系爭土地拍賣之意思存在，且被告丁○○於本件訴訟中亦陳稱其願受補償之意願在卷，復未據原告證明被告有何排除其所有權能之行使，則揆諸最高法院70年度台上字第436號民事判決要旨所示（另臺灣高等法院暨所屬法院55年度法律座談會民事執行類第70號法律問題研討結論參照），於原告未與被告合議協商補償前，其依所有權之法律關係，訴請被告應將系爭林投樹清除，並將所占用之土地返還原告，亦非適法。
六、綜上所述，本件原告之訴為無理由，已詳如上述。從而，原告依所有物返還請求權之法律關係，訴請：㈠被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○、甲○○，應將系爭坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖一斜線部分所示之未保存登記建物（面積：164.28平方公尺，門牌號碼：高雄縣○○鄉○○路吉尾巷2號）拆除騰空，並將系爭建物所占用之土地返還原告。㈡被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○，應將坐落高雄縣○○鄉○○段536、537地號土地上如附圖二編號536之4（面積：423平方公尺）、53
7之2（面積：124平方公尺）所示之系爭林投樹清除，並將所占用之土地返還原告等語，於法洵非有據，所訴自應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附麗，應併予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年6月26日
民事第五庭法官柯盛益上為正本，係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年6月26日
書記官卓榮杰