裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(一)字第113號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第113號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第590號中華民國96年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2623、5356號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○自民國（下同）90年7月1日起任職 高屏溪 流域管理委員會稽查大隊僱用巡防員，專責河川巡防稽查等職務，係服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。乃甲○○明知乙○○等人於93年12月11日，在屏東縣里○鄉○○○段之荖濃溪右岸土庫堤尾地區尚未登記之國有水利地（位於編號「嶺里高分6左分2」電桿旁）盜採砂子，卻意圖圖利乙○○等人取得砂子，縱容乙○○等人盜採上開地段之砂子，之後再以每立方新台幣300元之價錢販售予綽號「吉仔伯」經營之砂石場，計盜挖257.77立方之砂子（獲利約7萬7331元），圖利乙○○等人7萬7331元。認甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○對於主管事務圖利，無非以證人乙○○之證言，證明被告圖利乙○○盜採砂石，以及高屏溪流域管理委員會95年5月24日高流行字第0950300070號函（說明被告之任職期間及職務）、屏東縣里港地政事務所95.05.08屏里地二字第0950002734號函（丈量乙○○盜採砂石之地點及數量）、及法務部調查局95年6月9日聲紋鑑定書（鑑定編號388之通聯與被告之音質相同）等書證資為論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○固坦承確有於前開時、地，以0000000000號行動電話與乙○○持用之0000000000號行動電話通聯，惟矢口否認有何貪污犯行，辯稱：我們當天通話是因為我以為乙○○在荖濃溪撿拾漂流木，而當時檢舉盜採砂石的人很多，我怕他被誤會，所以提醒他不要開怪手下去，當天我並不知道他在盜採砂石云云。
五、在證據能力方面：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人乙○○於95年4月13日偵查中固曾就本案被告相關之案情，以證人身分向檢察官提出陳述（見偵字第2623號卷第28頁），惟並未依法具結，依上開規定，為無證據能力。
㈡偵查卷內所附證人乙○○於95年1月25日，在95年度偵緝字
第23號行賄案中之訊問筆錄及證人結文影本（見偵字第2623號卷第36至38頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之規定，為有證據能力（但觀該次訊問內容，極為簡略，與本案案情或被告均無關連，本院無從引用為本案之證據予以論述）。又偵查卷所附證人乙○○於95年5月4日，在95年度 炎平 專案之訊問筆錄（見偵字第2623號卷第40、41頁），則未具結，並無證據能力。
㈢按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上開說明外，其餘關於人證及書證等傳聞證據，於本院調查證據時，檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及書證等作成時之情況，並無證據證明有受到外力干擾及壓力之情形，認以之作為證據為適當，依上開規定，均得為證據。
六、在實體方面，經查：㈠證人乙○○於原審審理中證稱：「（問：你是告訴檢察官說
這兩通電話是被告警告你有人埋伏，叫你不要偷挖？）有。」、「（問：是否被告知道你要偷挖但有埋伏，所以被告才打電話通知你叫你不要偷挖？並提示4月13日之偵訊筆錄）我之前是這樣告訴檢察官如提示筆錄內容沒錯。」、「我之前是有告訴檢察官說被告知道我偷挖砂石所以打電話叫我不要挖了。」等語明確（見原審卷第131頁背面至第132頁），並坦認其本人曾於檢察官起訴之時地盜採砂石一情無訛（見原審卷第131頁背面），此外復有0000000000號及0000000000號行動電話相互通聯之通訊監察譯文兩紙在卷可稽（見偵字第2623號卷第4、5頁）。而該通訊監察錄音中與乙○○對話者之聲音，與採樣之被告聲調，經檢察官送法務部調查局進行聲紋鑑定結果，確認兩者語音特徵相似率約75%，研判與被告甲○○本人聲音音質相同，有該局95年6月9日調科參字第09500264780號聲紋鑑定報告書1紙附卷足憑（見偵字第2623號卷第74頁），被告亦不否認與證人乙○○有上開對話及譯文內容之真正，堪認卷附通訊監察譯文內容確為被告與乙○○2人間之對話無誤，並可據以認定被告於93年12月11日1時20分及同日16時13分許，以0000000000號行動電話，與乙○○持用之0000000000號行動電話通聯，向乙○○通風報信，以有人檢舉盜砂犯行，稽查人員已前往埋伏稽查，應暫時停止挖採等語，提醒乙○○逃避。
㈡被告雖以前開情詞置辯，然高屏溪流域管理委員會稽查大隊
荖濃溪轄區第三小隊93年12月10日（即派員在乙○○盜挖砂石地點埋伏前一日）之巡防日誌上即載有：「土庫堤防尾有盜採之疑，故設定埋伏致巡邏箱未能完全簽到」等語（卷附高屏溪流域管理委員會96年11月12日高流稽字第0960400332號函參照，見原審卷第153、154頁），足證巡防隊當時執行埋伏勤務之目的係為查緝盜採砂石，而非取締撿拾漂流木。被告身為該隊一員，且於是日輪值晚班巡防勤務（卷附高屏溪流域管理委員會93年12月稽查排班表參照，見偵字第2623號卷第3頁），自應知曉該次勤務內容。而被告得知此項埋伏勤務後，旋於電話中警告乙○○「因為這邊不方便，他們會在那裡埋伏。」、「這樣你知道吧。」、「你聽我說現在就是都在那裡埋伏。」、「先停。我說事情都很順利，沒人檢舉絕對不會出事情。」等語，有前揭通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第2623號卷第4、5頁），並非規勸其勿在該處撿拾漂流木，以免被人誤會。因此，被告顯然早已得知乙○○所屬盜採砂石集團在埋伏地點盜採砂石，並有意使其逃避查緝，絕非擔憂乙○○撿拾漂流木遭人誤會。被告辯稱不知乙○○係在盜採砂石云云，顯非可信。
㈢又按被告行為時，刑法上所稱「公務員」乃指「依法令從事
於公務之人員」（修正前刑法第10條第2項）；貪污治罪條例上所稱公務員則係指「依據法令從事公務之人員」及「受公務機關委託承辦公務之人」。然被告行為後，刑法於95年
7月1日修正施行，依新法第10條第2項規定，「稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。即刑法修正後所謂「公務員」，在主體要件上，包含服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，如係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，亦足當之。貪污治罪條例第2條因應此項修正，亦將該條例第2條規定修改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，而使刑法及貪污治罪條例中所謂「公務員」之定義趨於一致。且因前開新、舊法有關「公務員」之定義已有變更，故新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈣按修正前貪污治罪條例所稱公務員泛指「依據法令從事公務
之人員」及「受公務機關委託承辦公務之人」，對於「公務」、「公務機關」、「委託機關」之意義及委託承辦公務之方式均未詳諸明文，因而於適用時，常有不當擴大刑罰權之情事發生。修正後之規定，對上開事項已有規範，進而限縮「公務員」之認定範圍。因此，修正後之新法，對被告應較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之新法。按行政程序法第159條第2項第1款規定：行政機關對於內部之組織、業務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定，得訂定行政規則，以規範內部秩序及運作。經濟部遂依該規定，訂定「高屏溪流域管理委員會執行計畫書暨設置要點」，報奉行政院核定後，於90年8月2日設立「高屏溪流域管理委員會」，用以確保大高雄地區飲用水水源水質、維護高屏溪流域河川生態環境及有效執行防制及取締違法違規行為（其業務與經濟部水利署第七河川局有關河川整治及砂石採取管理之部分業務重疊）。又依「高屏溪流域管理委員會執行計畫書暨設置要點」規定，該委員會得成立聯合稽查大隊，稽查高屏溪本流及支流荖濃溪、隘寮溪、旗山溪河川區域內傾倒垃圾或廢棄物、盜濫採砂石等危害飲用水質、河防與橋樑安全等行為，其中組織成員，除內政部警政署調派專責警力支援者外，其餘河川巡防、環保稽查各34人，由經濟部水力署第七河川局、環保署南部稽查中心及地方政府現職人員調派支援，不足人力以臨時工作人員、替代役人力充任或委請合法保全機構辦理。此分別有經濟部96年
9月11日經人字第09603517580號函及「高屏溪流域管理委會執行計畫書暨設置要點」1分附卷可按（見原審卷第77至95頁）。質言之，經濟部乃係以制定「行政規則」之方式，透過該部所屬「高屏溪流域管理委員會」，委託專責警力、地方政府現職人員、臨時工作人員、替代役人員及合法保全機構，辦理原屬經濟部水利署有關管理、取締盜採砂石之業務。而因行政程序法第16條第1項規定：「行政機關得依『法規』將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」故經濟部上開委託個人辦理其所屬業務之方式，於法並無違背之處。再者，犯罪之稽查、取締，乃屬公權力之行使，並非私經濟行為甚明，故「經濟部高屏溪流域管理委員會」所屬稽查大隊人員，於執行盜採砂石之稽查事務時，不論警員、河川局、環保署及地方政府現職人員，或臨時工作人員、替代役人員，甚至保全人員，均應屬修正後刑法第10條第2項第2款所稱「受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務」之公務員，或該當修正前貪污治罪條例第2條所謂「受公務機關委託承辦公務之人」。被告自90年
7月1日起即受經濟部高屏溪流域管理委員會（委託屏東縣政府辦理）僱用，在經濟部高屏溪流域管理委員會擔任稽查大隊第三分隊巡防員，專責河川巡防稽查，並先後於90年12月24日、92年1月1日、92年12月17日、93年12月27日及94年12月27日接續獲得僱用，此有高屏溪流域管理委員會96年
7月30日高流行字第0960300088號函、屏東縣環境保護局移撥高屏溪流域管理委員會稽查人員名單影本各1紙及契約技術員僱用契約書影本4分在卷可參（見原審卷第34至44頁），雖上開高屏溪流域管理委員會函文載明：被告是屏東縣環境保護局移撥高屏溪流域管理委員會稽查人員之一等語（見卷第34頁），與屏東縣環境保護局96年10月3日屏環人字第0960019480號函覆原審載稱：被告原為本局約僱人員，90年
7月1日經本局解僱離職，而非「移撥」他機關等語（見原審卷第122頁），似有歧異，然高屏溪流域管理委員會之函文，重點在說明被告是屏東縣環境保護局僱用移撥至該委員會稽查人員之一，而屏東縣環境保護局之函文，則重在敘明被告原係該局約僱人員，嗣經該局解僱離職，而非移撥他機關，二者函文意旨並不衝突，被告以此置辯其非屏東縣政府單位移撥人員，不具公務員身分云云，顯有誤會。故堪認被告於執行河川巡防事務期間，不論刑法及貪污治罪條例修正前後，均具有「公務員」之身分。
㈤依上開所述，固然可以認定被告係刑法上及貪污治罪條例所
規定之公務員，且乙○○所屬盜砂集團，欲於93年12月11日前後數日內，在高屏溪流域管理委員會所轄屏東縣里○鄉○○○段之荖濃溪右岸土庫堤尾地區尚未登記之國有水利地盜採砂石，被告亦知曉高屏溪流域管理委員會稽查大隊人員接獲他人檢舉後，已計畫於當日晚間前往上開地點埋伏、取締，惟其並未加以舉發，反先後於同年12月11日1時20分及同日16時13分許，以0000000000號行動電話與乙○○通聯，向乙○○通風報信，以有人檢舉盜砂犯行，稽查人員已前往埋伏稽查，應暫時停止挖採等語，提醒乙○○逃避等情無疑。惟按貪污治罪條例已於90年11月7日修正施行，將同條例第
6條第1項第4款之圖利罪改為結果犯（雖復於98年4月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，僅係就違背法令之意義予以明確化，其為結果犯則不變。），以行為人所為之圖利行為，因而使自己或其他私人獲得不法利益，為犯罪構成要件之一。倘其所獲得之不法利益，並非由於該行為人之圖利行為所致，則衹能視情形論以其他罪名，不能以圖利罪相繩。查本件檢察官係以被告「縱容」乙○○等人盜採上開地段之砂子，因而圖利乙○○等人資為論斷。惟所謂「縱容」，係指「放任」，即事前之放縱或容許，不予查緝之意，被告既僅為高屏溪流域管理委員會稽查大隊僱用巡防員，其工作內容為：「依高屏溪流域管理委員會稽查大隊勤務表，執行勤務。如發現在高屏溪流域內有盜採砂石情形，先通報機動查緝巡邏組及同一時段查緝小組支援，並同時通報轄區派出所等單位，再回報隊部，隊部再通報第七河川局，另通知國土專案查緝小組，並在現場埋伏等候查緝單位會同取締，如查獲到案移交由第七河川局人員接辦。」；其於93年12月間分配負責高屏溪流域之區域為「里港、六龜、寶來等段」之河川區域，人員不固定，依勤務表編排執行，此為被告所自承，並有高屏溪流域管理委員會稽查排班表1份附於警卷內可稽（見警卷第2、9頁），則被告既依該稽查排班表所訂執行勤務，並無不執行勤務之情形，本院亦查無證據足以證明被告於執行勤務當時，乙○○等人正在盜採砂石，而被告不予取締之情形，尚難認被告有何縱容並圖利犯行（按本件被告既事先通報乙○○等盜採砂石集團暫時停止挖採，衡情乙○○等人亦不致於在被告等查緝期間至現場盜採砂石）。
㈥再查，高屏溪流域管理委員會稽查大隊第三小隊於93年12月
10日巡防日誌上載明「奉小隊長指示：土庫堤防尾有盜採之疑，故設定埋伏」（見原審卷第154頁），且查緝小組曾分別於93年12月8日、12月12日在荖濃溪土庫堤防尾端300公尺處拍照比對，顯示在這段期間有遭盜採情事（見偵查卷第
6頁，），則依現場照片比對，93年12月8日尚未遭盜採，93年12月12日之照片則顯示遭盜挖之坑洞；而該稽查大隊既於93年12月10日即已發現疑似盜採情形，足認乙○○等人縱曾於93年12月10日，在前述地段盜採砂石（未查獲），亦應在被告於93年12月11日以行動電話向其通風報信之前，此部分被告之行為與乙○○盜採砂石獲得不法利益，並無因果關係，亦無證據證明被告在乙○○等人盜挖時有圖利之行為。又檢察官起訴事實雖記載「乙○○等人於93年12月11日，在屏東縣里○鄉○○○段之荖濃溪右岸土庫堤尾地區尚未登記之國有水利地盜採砂子」，但被告既於93年12月11日1時20分及同日16時13分，事先通報乙○○等盜採砂石集團暫時停止挖採，衡情乙○○等人亦不致於在該段期間至現場盜採砂石，本院亦查無確切證據足以認定乙○○等人於93年12月11日有盜採砂石行為，尚難認定被告有何圖利犯行。
㈦檢察官雖提出屏東縣里港地政事務所95.05.08屏里地二字第
0950002734號函（丈量乙○○盜採砂石之地點及數量），擬證明被告圖利乙○○盜採砂石獲利之數量為257.77立方之砂子云云，惟本件之犯罪時間為93年12月11日以前，檢察官卻於95年4月28日始囑託屏東縣里港地政事務所至現場丈量（見2623號偵查卷第57至59-1頁），已在盜採砂石後之1年又
4月餘日，其間已因颱風過境、溪水暴漲導致河川沖刷、地貌變更，則該地政事務所丈量時之土地外貌，是否即係乙○○當時盜採砂石後之現狀，或係另一盜採砂石集團所為，不得而知，尚無從以屏東縣里港地政事務所95.05.08屏里地二字第0950002734號函檢送之土地複丈成果圖，遽認該複丈結果即係乙○○盜採砂石集團所盜採砂石之地點及數量，並進而推定係被告圖利乙○○所獲得之利益。
㈧此外，本院復查無其他確切證據，足資認定被告有對於主管事務圖利犯行，被告被訴犯罪，尚屬不能證明。
七、原審未察，遽為被告有罪之判決，尚有未合。檢察官上訴意旨，認證人乙○○於另案偵查中經具結之後，因其證詞內容涉及被告之貪瀆行為，乃在本案偵查中未再重行命證人乙○○具結，原審就此部分認證人乙○○於95年4月13日就本案之證述，不具證據能力，容有違誤等語。惟證人乙○○於本案偵查中以證人身分所為之陳述，並未依法具結，揆諸刑事訴訟法第158條之3規定，自不得作為證據。偵查卷內雖附有證人乙○○另案於95年度偵緝字第23號行賄案中之訊問筆錄及證人結文影本，但觀該次訊問內容，與本案案情或被告均無關連，且為另案進行之偵查程序，自不能認為該次具結之效力可及於本案偵查程序中之陳述，更何況證人應就各案分別具結，不論係他案或偵案均相同，不能僅因具結1次，遽認在其後不同案號案件之陳述均為該具結效力所及，檢察官上訴，為無理由；至被告上訴意旨，否認圖利，亦指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告甲○○無罪之判決。
八、被告甲○○於93年12月11日1時20分及同日16時13分許，以0000000000號行動電話（此電話為乙○○交付予甲○○使用），與乙○○持用之0000000000號行動電話通聯，向乙○○通風報信，以有人檢舉盜砂犯行，稽查人員已前往埋伏稽查，應暫時停止挖採等語，提醒乙○○逃避，進而洩露國防以外應秘密之消息，另涉犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，為被告所不否認，復有0000000000號及0000000000號行動電話相互通聯之通訊監察譯文兩紙及法務部調查局95年6月9日調科參字第09500264780號聲紋鑑定報告書1紙附卷可稽，罪證明確，此部份未據檢察官起訴，應移送檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月15日
書記官廖素珍