裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2623號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2623號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳化義律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第437號，中華民國94年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2226號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯強盜未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案玩具模型手槍貳支及玩具槍用子彈陸顆沒收。
事實
一、甲○○於民國93年10月6日凌晨2時許，酒後（未至心神喪失或精神耗弱程度），騎乘其父親所有車牌號碼0000000重型機車，攜帶其所有之玩具模型手槍2支（不具殺傷力，不屬兇器）及玩具槍用子彈6顆（不具殺傷力，不屬兇器），自臺北縣永和地區，抵達臺北市○○區○○路3段88號「統一超商」附近，竟起意強盜該超商財物，而意圖為自己不法所有，先將機車停駐於該超商鄰近之同路段102巷口，並不予熄火，以備得手後，迅速騎乘逃離。甲○○頭戴安全帽，攜帶上開玩具槍、彈，步行走進該超商，四處走動，假意選購商品。旋見顧客均已結帳離去，即以右手掏出其中較長玩具模型手槍1支，指向櫃臺內收銀機下方，向店員 周柏翰 喝稱：把裡面的錢拿出來等語，以脅迫方法，致使周柏翰認為甲○○持用槍械搶劫，已喪失意思自由，而不能抗拒，甲○○隨即曲身伸手向收銀機抽屜，欲自行動手強取收銀機內財物，尚未得手，周柏翰見狀，認為機不可失，即出手奪下甲○○所持玩具手槍。周柏翰欲撥打電話報警，甲○○見狀，衝入櫃檯內拔斷電話線（毀損部分未經告訴，未據起訴），周柏翰隨後將甲○○驅離。旋甲○○折返該超商，向周柏翰索討該支玩具手槍，惟再度為周柏翰推擠驅趕至店外，適警員據報抵達，當場逮捕甲○○，並扣得上開玩具模型手槍2支及玩具槍用子彈6顆。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭上訴人即被告甲○○持用玩具手槍強盜財物未遂之事實，有㈠被告攜帶之玩具手槍2支及玩具槍用子彈6顆，扣案可資佐證。㈡被告強盜經過，經證人周柏翰於檢察官訊問及原審結證明確（見偵查卷二第19頁、原審卷第74頁至第77頁），並有翻拍自統一超商監視錄影帶之現場照片附卷可稽（見偵查卷二第4頁至第11頁，據證人周柏翰於警詢表示監視錄影帶所顯示時間與實際時間有10分鐘左右誤差），復經原審勘驗監視錄影帶結果，核與證人周柏翰證述情節大致相符，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第37、44頁）。㈢被告為警逮捕時，可以聞到酒味。警員依被告所述其係騎乘機車到場，在該超商鄰近之102巷口，找到被告所騎乘被告父親所有之機車，機車當時並未熄火等情，經證人即據報前往現場處理警員 莊明哲 於檢察官訊問及原審證述在卷（見偵查卷二第23、24頁、原審卷第77、78頁），並有被告原停放機車處照片附卷可佐（見偵查卷二第27、28頁）。㈣證人周柏翰於原審明確證述：被告拿槍出來，我不知道那支是假槍（按指玩具手槍），我有被嚇到，被告將手伸進櫃臺，剛好在我前面，我想這時候不奪下手槍會倒楣，所以將手槍奪下，把被告趕出店外。後來被告回到店裡，要拿回手槍，有說手槍是朋友的，要拿回去，將手槍還給他，就會走。被告隔著貨物架追我，我會害怕，有考慮是否要對被告開槍等語（見原審卷第
75、76頁），足證被告強盜時，證人周柏翰確實不知被告係持用玩具手槍。以手槍威力強大，射中人身有致命危險，手持手槍行搶，客觀上足以使人喪失意思自由，已達不能抗拒程度。證人周柏翰既然不知被告係持用玩具手槍行搶，在夜深人靜，孤單一人之情境，被告所施用之持槍脅迫手段，客觀上已足使證人周柏翰喪失意思自由，達於不能抗拒程度。㈤經本院檢附被告平日就診病歷資料及本案案卷，函請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定被告行為時之精神狀態結果，認定被告於醫院所拿取之藥物均屬於鎮定安眠藥物，與酒精同屬於中樞神經抑制劑，合併使用易有加成效果，除鎮定安眠作用外，亦會有去抑制作用。被告於行為當時，仍有獨立騎機車至案發現場能力，可清楚表達其行為意圖，其行為亦非受其精神病干擾所致。故推論被告行為時，雖有受酒精或藥物之影響，但其精神仍非處於心神喪失或精神耗弱之狀態，有臺大醫院95年10月12日校附醫精字第0951470171號函所附精神鑑定報告書附卷可據（見本院卷第113頁至第116頁）。徵以被告不惟能夠騎乘機車自永和地區遠至木柵地區，並將機車停駐在預定行搶超商附近，未予熄火，可供行搶後即時逃離，加以能等待超商顧客結帳離開後，無第三人在場，才動手行搶，又能向證人周柏翰清楚表達劫財意圖，復能告以手槍是朋友的，要拿回去，將手槍還給他，就會走等語，堪認被告行為時思慮尚屬正常，其精神狀態並未達於心神喪失或精神耗弱程度。
二、被告辯稱：我前往超商前，有服用藥物及飲酒，對於所發生事情經過，已完全忘記，不知自己所作所為等語。被告選任辯護人則以：被告行為前早有精神病史，前半年已一直在門診治療，並服用藥物，且養成酗酒習慣，處於藥物無法有效控制及惡化狀態中，足證被告係在精神恍惚狀態中，所為脫序行為。臺大醫院作精神鑑定時已在被告行為後19個月，被告已長期服用精神藥物控制，精神狀態較為正常平穩，不能即據以認定被告神智正常。被告持槍行搶，竟然輕易為店員奪走，被驅離後，未迅速離開，卻折返要取回手槍，行為在在反常，被告並無犯罪故意等語為辯。經查，如前一㈤所述，被告行搶前後，思慮、言談、舉止，並無明顯反常之處，佐以被告於作案後僅時隔3小時許警詢時，對詢問內容尚能依旨回答，條理分明，並否認行搶，自行辯稱係酒後持玩具槍前往向店員要債，此經原審勘驗警詢錄音明確，製有勘驗筆錄可考（見原審卷第48頁至第50頁），堪信被告作案前精神狀態，並未有心神喪失或精神耗弱情形。次查，本院函請臺大醫院鑑定檢附有被告平日就診病歷資料及本案案卷，而臺大醫院鑑定時已參考上開資料，有上開精神鑑定報告書之記載可據，所為鑑定既已審酌被告病史、所服用藥物，及作案前後舉止，自屬完備可採。被告及其選任辯護人所辯上情，自屬無據，洵不足取。
三、按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒，而取其財物或使其交付為其構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度。又按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒程度，應成立強盜罪（最高法院21年上字第1115號、26年滬上字第9號判例參照）。如前一㈣所述，證人周柏翰既然不知被告係持用玩具手槍行搶，被告所施用之持槍脅迫手段，客觀上已足使證人周柏翰喪失意思自由，達於不能抗拒程度。至於證人周柏翰嗣後雖能俟機奪下被告所持手槍，係遭強盜後，審時度勢之反抗行為，並不影響被告前已成立之強盜犯行。核被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之普通強盜未遂罪。被告行為後，刑法有關未遂犯減輕之規定於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第25條第2項未遂犯減輕之規定，與修正前刑法第26條前段未遂犯減輕之規定，並無所謂「有利或不利」之情形，應不必適用刑法第2條第1項規定，比較適用新、舊法，爰依修正後刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
四、原審未能詳為審酌，認定被告不成立強盜未遂罪，而變更檢察官起訴法條，改論處被告犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，即有不合。檢察官上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，則無理由。原判決既有上開可議之處，即無可維持，本院應予撤銷改判。
五、本院審酌被告作案時精神狀態，雖未達於心神喪失或精神耗弱程度，然被告確實長年為精神疾病所苦，延醫治療中，自制力欠佳，惡性非重，犯罪亦未造成實際損害，犯罪情節尚非重大，及被告之素行、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，從輕量處有期徒刑2年6月。
六、扣案玩具模型手槍2把，及玩具槍用子彈6顆，係被告所有，業據被告供明，其為供犯罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第328條第4項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國95年12月12日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第328條第1項、第4項。
（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。