裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1451號民事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決95年度訴字第1451號原告美商花旗銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
戊○○ 何岳儒 律師被告丙○○
號之1丁○○上列當事人間塗銷土地抵押權等事件，經本院於民國96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告丁○○對於被告丙○○所有坐落臺南市○○區○○段○○○號及同段257-1號土地所有權權利範圍九分之一、同段285號土地所有權全部、同段325號、同段325-1號及同段325-2號土地所有權權利範圍一萬分之六０六，於民國89年8月25日以臺南市安南地政事務所民國89年安南土字第015752號收件設定登記權利價值最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告丁○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴（即請求被告丙○○塗銷第一項抵押權設定登記部分）駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款及第7款分別定有明文。本件原告起訴，原聲明請求判決：⑴被告丁○○對於被告丙○○所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地所有權權利範圍九分之一、同段285號土地所有權全部、同段325號、同段325-1號及同段325-2號土地所有權權利範圍一萬分之六０六，於民國89年8月25日以臺南市安南地政事務所89年安南土字第015752號收件設定登記權利價值最高限額新臺幣（下同）150萬元抵押權設定行為，應予撤銷。⑵被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。嗣於起訴狀送達後，原告以前揭257號土地另分割出同段257-1號土地為由，於96年2月7日具狀追加257-1號土地為本件訴訟標的，並變更上開聲明為備位聲明，另追加先位聲明請求判決：⑴確認被告就上開抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第36至41頁）。本院審酌原告追加同段257號土地為訴訟標的，核屬擴張應受判決事項之聲明，另追加先位聲明部分，因於原告提出上開書狀前，被告並未到庭或提出書狀作何聲明或抗辯，故此部分追加應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭規定，應予准許，核先敘明。
二、次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告係以被告丁○○對於被告丙○○上開土地所設定之抵押權，影響其對於被告丙○○債權受償權益，因而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，是以，被告間債權債務關係存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告自有提起本項確認訴訟之法律上利益。
三、再者，被告丙○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張陳述如下：
（一）被告丙○○與訴外人 陳進成 、 陳明發 及陳 楊錦絨 等人於86年9月22日共同簽立「消費性房屋抵押借款暨擔保透支契約書」及本票，向原告申請房屋抵押借款200萬元，被告丙○○雖另有提供名下不動產設定抵押權予原告，惟其自88年6月起即未依約繳款，尚積欠借款1,962,989元，前經原告聲請鈞院以88年度執字第9214號拍賣抵押物後，尚有債權541,990元未受償。
（二）然被告丙○○於接獲前開執行事件分配表後，非但未處理其餘欠款，且旋於89年8月25日將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地所有權權利範圍九分之一、同段285號土地所有權全部、同段325號、同段325-1號及同段325-1號土地所有權權利範圍一萬分之六０六，設定最高限額150萬元抵押權予被告丁○○，被告丙○○欲妨害原告債權之行為意圖，至為顯然。又查，被告二人為兄弟關係，被告丙○○明知對上開借款應負清償責任，卻於短時間內將上開土地設定登記150萬抵押權予其兄弟，按社會一般通念，其時間之緊密，難令人信服，又縱被告間確有債權債務或金錢借貸關係，然被告丙○○竟未將借得款項，作為清償對原告之欠款，顯見被告間之債權債務關係並非真正，其等上開抵押權之設定，應為虛偽，已無庸疑。
（三）按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」、「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利。」民法第113條、第242條定有明文。本件被告間之抵押權設定行為，既屬無效，自應予以塗銷並回復原狀，被告丙○○怠於行使回復原狀權利，原告為被告丙○○之債權人，自得依上開民法第242條規定，行使代位權。又被告間上開抵押權之設定行為，並無給付借款之事實，應為無償行為，退萬步言，縱認被告二人間確有借款之給付，屬有償行為，惟被告為兄弟關係，被告丁○○對於被告丙○○所負之債務未清償，應知之甚詳，故被告丁○○亦明知其等所設定之抵押權，將影響原告債權之受償，故被告間之抵押權設定行為，顯已害及原告債權。原告併依民法第244條第1項、第2項規定，備位訴請撤銷被告間之抵押權設定行為並塗銷該抵押權設定登記。
（四）再者，前揭257號土地已於95年6月28日另分割出同段257-1號土地，此部分亦經地政機關完成上開抵押權設定登記在案。據此，先位聲明請求：⑴確認被告丁○○對於被告丙○○所有坐落臺南市○○區○○段○○○號及同段257-1號土地所有權權利範圍九分之一、同段285號土地所有權全部、同段325號、同段325-1號及同段325-2號土地所有權權利範圍一萬分之六０六（下稱系爭土地），於民國89年8月25日以臺南市安南地政事務所民國89年安南土字第015752號收件設定登記權利價值最高限額150萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。⑵被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明請求判決：⑴被告間就系爭抵押權設定行為，應予撤銷。⑵被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告丙○○、丁○○經合法通知，均未到庭爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）經查，原告主張被告丙○○向其借款200萬元，未依約清償，前經聲請本院以88年度執字第9214號拍賣抵押物後，尚有債權541,990元未受償等情，業據其提出消費性房屋抵押借款暨擔保透支契約書、本票、催繳存證信函及本院88年度執字第9214號分配表各1份為證，並經調取上開抵押物執行案卷審核相符，應堪信為真實。又系爭土地為被告丙○○所有，其於89年8月25日設定系爭抵押權予被告丁○○之事實，亦有原告提出之土地登記謄本可憑，並經向台南市安南地政事務所調得系爭抵押權設定登記申請書等相關資料在卷，足資肯認。
（二）次按確認法律關係不存在之訴，應由主張法律關係存在之當事人負舉證責任，而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，此有最高法院著有42年台上字第170號判例意旨及司法院院字第2269號解釋意旨可資參照。依此意旨，原告主張被告間就系爭抵押權擔保之債權債務關係不存在，此為消極確認之訴，應由被告就其等間有150萬元債權債務關係存在之事實，負舉證責任，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告。而被告二人經合法通知，均未到庭爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，復未提出其他可資認定其等債權債權關係存在之證明，從而，原告主張被告間無任何債權債務關係存在，應認為真實可信，其訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
（三）再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院70年度台上字第513號及84年度台上字第167號判決要旨參照）。依前所述，本件被告所設定之系爭抵押權，其所擔保之債權既不存在，該抵押權即失其附麗，被告丙○○本得請求被告丁○○塗銷抵押權之設定登記，惟其自89年5月25日設定後至今仍未請求被告丁○○塗銷，足認被告丙○○怠於行使權利甚明。又系爭抵押權之存在，足以影響原告債權受償，復無疑義。從而，原告依民法第242條規定，本於被告丙○○債權人之地位，為保全其債權，代為請求被告丁○○塗銷系爭抵押權之設定登記，亦有理由，應予准許；惟此部分請求僅須以抵押權人之被告丁○○為請求對象即可，無須將抵押人之被告丙○○併列為被告（參最高法院74年台上字第271號判決意旨），故原告併請求被告丙○○塗銷系爭抵押權部分，即無理由，應予駁回。
四、本件原告先位之訴既有理由，其請求備位聲明部分，即毋庸再行審論。
五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，分據民事訴訟法第79條及第87條第1項定有明文。查本件應徵之第一審裁判費為15,850元，有卷附之裁判費審核單及收據可稽，此外，並無其他費用支出，故本件應徵之第一審訴訟費用為15,850元，應可確認。又本件兩造雖各受一部勝訴、一部敗訴，惟原告受敗訴部分僅為請求被告丙○○塗銷抵押權設定登記部分，而此部分並未併算裁判費，故上開訴訟費用應由被告負擔。爰依前揭規定，併依職權確定之，附此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年4月17日
民事第二庭法官陳淑卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月18日
書記官謝文心