裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(一)字第83號刑事判決
裁判日期：民國98年09月15日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決98年度重上更(一)字第83號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳化義律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第437號，中華民國94年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2226號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物交付未遂，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案玩具模型手槍貳把及玩具槍用子彈陸顆均沒收。
事實
一、甲○○於民國93年10月6日凌晨2時許，酒後（未至心神喪失或精神耗弱程度），騎乘其父親所有車牌號碼000-000號重型機車，攜帶其所有之玩具模型手槍2把（槍管內有阻鐵，不具殺傷力）及玩具槍用子彈6顆（不具殺傷力），自臺北縣永和市○○路，抵達臺北市○○區○○路3段88號「統一商店」附近，竟意圖為自己不法之所有，先將機車停駐於該超商鄰近之同路段102巷口，並不予熄火，以備得手後，迅速騎乘逃離。甲○○頭戴安全帽，攜帶上開玩具槍、彈，步行走進該超商，四處走動，假意選購商品。旋見顧客均已結帳離去，即以右手掏出其中較長玩具模型手槍1支，指向櫃臺內收銀機下方，向店員 周柏翰 喝稱：把裡面的錢拿出來等語，致周柏翰心生畏懼，甲○○隨即曲身伸手向收銀機抽屜，欲自行動手拿取收銀機內財物，尚未得手，周柏翰見狀，認為機不可失，即出手奪下甲○○所持玩具手槍。周柏翰欲撥打電話報警，甲○○見狀，衝入櫃檯內拔斷電話線（毀損部分未經告訴，未據起訴），周柏翰隨後將甲○○驅離。旋甲○○折返該超商，向周柏翰索討該支玩具手槍，惟再度為周柏翰推擠驅趕至店外，適警員據報抵達，當場逮捕甲○○，並扣得上開玩具模型手槍2支及玩具槍用子彈6顆。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人周柏翰於警詢時之陳述，亦屬傳聞證據，被告、辯護人
及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人周柏翰、丙○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，
雖屬傳聞證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
二、上揭上訴人即被告甲○○持用玩具模型手槍恐嚇取財未遂之事實，有㈠被告攜帶之玩具手槍2支及玩具槍用子彈6顆，扣案可資佐證。㈡被告強盜經過，經證人周柏翰於、警詢、檢察官訊問及原審結證明確（見偵查卷一第9頁反面、偵查卷二第19頁、原審卷第74頁至第77頁），並有翻拍自統一超商監視錄影帶之現場照片附卷可稽（見偵查卷二第4至11頁，據證人周柏翰於警詢表示監視錄影帶所顯示時間與實際時間有10分鐘左右誤差），復經原審勘驗監視錄影帶結果，核與證人周柏翰證述情節大致相符，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第37、44頁）。㈢被告為警逮捕時，可以聞到酒味。警員依被告所述其係騎乘機車到場，在該超商鄰近之102巷口，找到被告所騎乘被告父親所有之機車，機車當時並未熄火等情，經證人即據報前往現場處理警員丙○○於檢察官訊問及原審證述在卷（見偵查卷二第23、24頁、原審卷第77、78頁），並有被告原停放機車處照片附卷可佐（見偵查卷二第27、28頁）。
三、被告雖辯稱：我前往超商前，有服用藥物及飲酒，對於所發生事情經過，已完全忘記，不知自己所作所為等語。辯護人則以：被告行為前早有精神病史，前半年已一直在門診治療，並服用藥物，且養成酗酒習慣，處於藥物無法有效控制及惡化狀態中，足證被告係在精神恍惚狀態中，所為脫序行為。臺大醫院作精神鑑定時已在被告行為後19個月，被告已長期服用精神藥物控制，精神狀態較為正常平穩，不能即據以認定被告神智正常。被告持槍行搶，竟然輕易為店員奪走，被驅離後，未迅速離開，卻折返要取回手槍，行為在在反常，被告並無犯罪故意等語為辯。經查：
㈠經本院前審檢附被告平日就診病歷資料及本案案卷，函請國
立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定被告行為時之精神狀態結果，認定被告於醫院所拿取之藥物均屬於鎮定安眠藥物，與酒精同屬於中樞神經抑制劑，合併使用易有加成效果，除鎮定安眠作用外，亦會有去抑制作用。被告於行為當時，仍有獨立騎機車至案發現場能力，可清楚表達其行為意圖，其行為亦非受其精神病干擾所致。故推論被告行為時，雖有受酒精或藥物之影響，但其精神仍非處於心神喪失或精神耗弱之狀態，有臺大醫院95年10月12日校附醫精字第0951470171號函所附精神鑑定報告書附卷可據（見本院94年度上訴字第2623號卷第113至116頁）。
㈡證人乙○○雖到庭證稱：伊與被告相識20餘年，被告平常酒
量不好，93年10月6日晚上，曾與被告在中和附近一同飲酒，被告來時已有酒意，未久，即酒醉，伊要被告回家，被告也說要回家，後來發生何事伊不清楚等語（見本院卷第33頁），惟乙○○亦證稱：被告當時酒後尚能瞭解伊講話之意思等語。徵以被告不惟能夠騎乘機車自永和地區遠至木柵地區，並將機車停駐在預定行搶超商附近，未予熄火，可供行搶後即時逃離，加以能等待超商顧客結帳離開後，無第三人在場，才動手行搶，又能向證人周柏翰清楚表達劫財意圖，復能告以手槍是朋友的，要拿回去，將手槍還給他，就會走等語。再佐以被告於作案後僅時隔3小時許警詢時，對詢問內容尚能依旨回答，條理分明，並否認行搶，自行辯稱係酒後持玩具槍前往向店員要債，此經原審勘驗警詢錄音明確，製有勘驗筆錄可考（見原審卷第48至50頁），堪認被告行為時思慮尚屬正常，其精神狀態並未達於心神喪失或精神耗弱程度。
四、綜上，本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定。
五、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：修正後刑法第33條第5款將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，修正提高為新臺幣1,000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，故關於罰金刑部分，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第33條第5款之規定。
六、核被告所為，係犯刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪。公訴人認被告係犯刑法第328條第4項、第1項之普通強盜未遂罪，惟按：刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，致使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院84年度台上字第6029號、91年度台上字第290號判決要旨參照）。經查，證人周柏翰於警詢時係指稱：「在另一名客人購物結帳離開後，該名男子（指被告）便站立於櫃檯外側右手持一把黑色手槍，此時該男子並將其右手持槍伸到櫃檯內側，我當時直覺便立即將該男子右手上的手槍搶下，．．．我仍又與該男子發生拉扯並奮力將他推離櫃檯，再順勢將他趕出店外」（見偵查卷一第9頁反面），於偵查中證稱：「客人結完帳離開，黑衣人就靠過來，拿出一支手槍比收銀機下方，說要把裡面的錢拿出來，我就雙手捉住槍，把槍奪過來，他想要把槍拿回去，不過我把他趕出門」、「（問：當被告拿出槍時，是否會害怕）會，所以想辦法把槍搶下來，怕他會對我做不利的事」（見偵查卷二第19頁），於原審審理中證稱：因為被告的槍不是對著我，是對著櫃台裡面，所以我才奪槍等語（見原審卷第75頁），故被告當時雖持玩具模型槍進入該便利商店，周柏翰並稱不知該手槍是真是假，然因被告並未以該玩具手槍槍口對準周柏翰，周柏翰雖心生畏懼，然對於是否交付財物，仍有自由斟酌餘地，尚未陷於不可抗拒之情狀，甚且奪下被告所持之玩具模型手槍，與被告發生扭打，進而將被告驅離店外，核其情形，既未達於不可抗拒之程度，即與刑法普通強盜罪之構成要件有間，起訴法條應予變更。被告行為後，刑法有關未遂犯減輕之規定已修正，修正後刑法第25條第2項未遂犯減輕之規定，與修正前刑法第26條前段未遂犯減輕之規定，並無所謂「有利或不利」之情形，應不必適用刑法第2條第1項規定，比較適用新、舊法，爰依一般法律適用原則，依修正後刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
七、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告犯本案之時間在96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑要件，且無同條例第3條所定不得減刑之情形，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，對被告所宣告之刑減輕2分之1，原審未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴認被告所為係犯強盜未遂罪，被告上訴以其行為時已達心神喪失或精神耗弱程度云云，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告作案時精神狀態，雖未達於心神喪失或精神耗弱程度，然被告確實長年為精神疾病所苦，延醫治療中，自制力欠佳，惡性非重，犯罪亦未造成實際損害，犯罪情節尚非重大，及被告之素行、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處主文第二項所示之刑。又被告犯本案之時間在96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑要件，且無同條例第3條所定不得減刑之情形，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，對被告所宣告之刑減輕2分之1。再被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而當時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算一日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，就被告減刑後之有期徒刑，諭知其易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案玩具模型手槍2把及玩具槍用子彈6顆係被告所有，供犯罪所用之物，業據被告供明，均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年9月15日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官江采廷中華民國98年9月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條
(單純恐嚇罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。