裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第676號刑事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：違反著作權法
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第676號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許雅芬律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2643號），本院判決如下：
主文甲○○共同以犯意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示除編號第31至33號、第35至36號、第50至51號外之物均沒收。
事實
一、「 歌利達 電腦有限公司」（下稱歌利達公司）設址於臺南市○○區○○路○○○號，以代工組裝、自行生產並販售點唱機為主要業務，實際負責人則為乙○○（已另案由本院審結），其為隱瞞實際負責人之身分，故商請實際上並未出資、亦未實際參與公司決策及業務之 蘇漢國 出面擔任歌利達公司之登記負責人，乙○○與其妻甲○○、及設址於臺北市○○區○○路2段245號2樓之「金鎊有聲出版有限公司」負責人 蔡茂雄 （另案由檢察官偵查）等人均明知如附件所示之歌曲，分別係金圓企業股份有限公司（下稱金圓公司）、常夏音樂經紀有限公司（下稱常夏公司）、香港商華納音樂出版有限公司（下稱華納公司）及美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）享有著作權之音樂著作，且均尚在著作財產權存續期間內，任何人非經各該著作權人之同意或授權，不得意圖營利而擅自以硬碟對硬碟拷貝之方式重製如附件所示之歌曲音樂著作於伴唱機內，且明知重製含有如附件所示歌曲之音樂著作之點唱機，係侵害他人著作權之物；竟因貪圖私利，未經徵得著作權人金圓公司、常夏公司、華納公司、美華公司等著作權人之同意或授權，即基於意圖營利而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權並以之為常業之共同犯意聯絡，自民國92年6月間起，先由蔡茂雄取得未經授權之歌曲母碟後，再交由乙○○轉交與其等亦有犯意聯絡之「歌利達公司」員工 楊吉龍 （另案由檢察官偵查）、楊志傑、謝志偉等人（均由檢察官另為緩起訴處分），並擅自以硬碟對硬碟重製之方法，將上開未經合法授權之歌曲複製儲存於其為蔡茂雄代工之「金鎊公司」電腦伴唱機內以及「歌利達公司」自行生產之電腦伴唱機內，以此方式侵害金圓公司、常夏公司、美華公司、華納公司等之著作財產權，甲○○與乙○○等又基於營利之意圖而交付有侵害歌曲音樂著作財產權重製物之伴唱機、並以之為常業之犯意，將前開歌利達公司自行生產之伴唱機，以低於市場上有合法取得歌曲音樂著作權之電腦伴唱機較低之價格，即每臺僅以新臺幣（下同）22,000元之價格販售予不特定之電器行，並均以此為常業。嗣於92年8月28日，為警在雲林縣斗六市○○○路○段「三叔公風味小吃店」查獲內有違法重製美華公司前揭歌曲之電腦伴唱機1臺後，循線查知上情，並於93年1月15日，經警持搜索票至臺南市○○區○○路○○○號及156號搜索後扣得如附表所示之物，始查知上情。
二、案經金圓公司、常夏公司及華納公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力之部分：㈠按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事
訴訟法158條之3定有明文。本件告訴人共同代理人 蔡博洋 於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，因未經具結，本院認為並無證據能力。證人 陳仁 擇於本件之供述，因未經具結，本院認為亦無證據能力。
㈡上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經未經
被告甲○○及辯護人方面表示異議，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之1第2項、第159條之4第1款、第159條之5第1項第2項等規定，應認為均有證據能力。
乙、認定事實之理由：
一、訊據被告甲○○對於⑴其夫乙○○為歌利達公司之實際經營負責人，⑵如附件所示之歌曲音樂著作，分別係著作權人金圓公司、常夏公司、美華公司、華納公司享有著作權之音樂著作，且均尚在著作財產權存續期間內，⑶以及上開經扣案之被告歌利達公司所生產之點唱機內確有告訴人即著作權人金圓公司、常夏公司、美華公司、華納公司如附件所示之歌曲音樂著作，⑷且是蔡茂雄交付歌曲母帶光碟後，再由乙○○指示員工楊志傑、謝志偉灌錄入被告歌利達公司所生產之點唱機內等客觀事實（見被告辯護人九十五年六月二十日準備程序狀），固均不否認。惟矢口否認有何侵害著作權之共犯行為。辯稱：「公司是乙○○在處理，我沒有過問公司之事情。」、並委由辯護人到庭辯稱：「被告甲○○是否是共犯，他並沒有直接參與歌利達公司經營，也沒有干涉歌利達公司的事情，證人乙○○的證述請參與，蘇漢國從來沒有提過甲○○為實際負責人，94年8月4日的偵查庭他才作陳述，他是摻雜他個人臆測之詞，公司的事情他都不清楚，他只是掛名，他如何知道甲○○與客戶接洽的事情，這部分證詞不可採信，這事情一年半之後，蘇漢國要來跟被告借錢，被告沒有借給他，他可能挾怨報復，被告娘家比較有錢，所以告訴人想獲得更多賠償才把被告牽連進來，蔡茂雄在偵查中提到歌利達的事情都是與乙○○接洽，沒有與被告及蘇漢國接洽過，是有見過面，只是吃飯而已，沒有提到歌曲授權的事情，並沒有犯意聯絡，員工楊志傑的錄音是違法取得，謝志偉與楊志傑是一起工作，他們二人的證人也不同，這些員工做對告不利的證詞有誇大不實，被告與乙○○是否有犯意聯絡，證據薄弱，不能因為她是實際負責人的太太，就認為她是共犯，被告住家在公司的樓上，公司發生這麼大的事情，被告只是事後瞭解，不能推論被告與蔡茂雄及乙○○是共犯，被告並沒有違反著作權法。」 云云 。是以，本件被告對於其他事實均不爭執，其爭點乃在於被告甲○○是否有參與「哥利達公司」等之相關業務？即是否與乙○○等人有共犯侵害著作權之犯行？
二、經查，（一）證人即哥利達公司之組裝工作人員楊志傑、謝志偉於偵查中，經檢察官質之楊志傑「認識乙○○之妻子甲○○？」答：「我們都叫他大姊或老闆娘。」、質之「甲○○在哥利達公司工作？」答：「有，有時候他會幫 姜董發 派事務或打電話給我們要組裝多少機台出貨等事宜。」等語。（見94他字第1319號偵卷第19頁）又質之謝志偉「甲○○在哥利達公司工作？」答：「他有在公司出入，但負責何工作就不清楚。」等語（同前偵卷第21頁）。楊志傑於偵查中又證稱：「乙○○及甲○○都有指示我們拷貝未獲授權母碟的歌曲到金鎊的機台內。」等語（見同上偵查卷第71頁）。再參之證人即歌利達公司之登記負責人蘇漢國於偵查中，結證稱：「乙○○、甲○○是歌利達公司實際負責人。」（同上揭偵查卷第11頁）、「甲○○交際手腕較厲害，所以對外與客戶接觸都是邱負責，乙○○較木訥。」等語（同上揭偵查卷第34頁）。核其等三人所證，均足認被告甲○○確實有參與歌利達公司經營之業務。其辯稱：「公司是乙○○在處理，我沒有過問公司之事情。」云云。顯不足採信。參之被告甲○○之夫乙○○及其負責經營歌利達公司，確因上揭違反著作權之犯行，前經本院以九十五年度訴字第二七二號違反著作權法案件審理結果，認罪證明確論以違反著作權法第九十四條第一項之共同意圖銷售以重製之方法侵害他人之著作權常業罪，分處罰金新台幣五十萬元與有期徒刑一年十月。此有本院九十五年度訴字第二七二號刑事判決書一份附卷足憑。被告甲○○係其配偶，且係歌利達公司之股東，對此一犯罪實自應有所知；又經上揭證人楊志傑等人證明其有參與歌利達公司之經營業務。被告甲○○共犯侵害著作權之犯行，應認罪證已臻明確。（二）另被告甲○○雖舉乙○○到庭為證，以證明「被告甲○○是否有參與公司之經營？公司對內及對外事務之處理情形如何？」等等事實，惟查證人乙○○係被告甲○○之配偶，其所為之證詞已難免偏頗迴護，況且被告甲○○確有參與歌利達公司業務之犯行等，業據上揭證人蘇漢國、楊志傑、謝志偉等人於偵查中結證甚詳，其等與被告甲○○又無家屬或親屬等身份關係，其等證言自較乙○○之證言可信。是以，證人 姜宗 雖於本院審理中到證稱：我是公司之實際負責人、我太太不是實際負責人、我太太沒有幫我協助管理司云云（見本院審理卷96年4月3日審理筆錄第五頁）。以附和被告甲○○之辯解，顯係勾串迴護之詞而無可採信。（三）此外，本件又有如附表所示（編號第31至33號、第35至36號、第50至51號等物除外）之證物扣押（扣於九十五年度訴字第二七二號案）可資佐證，以及告訴人金圓公司、常夏公司、美華公司、華納公司所提出之相關音樂著作專屬授權證明書著作權相關證明附另案（九十五年度訴字第二七二號）卷內可資佐證，此部分之客觀事實，應堪信為真實。
三、查被告甲○○與乙○○等人行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。爰就本件所涉及之新舊法比較之部分分別說明如下：
（一）被告甲○○等人於九十二年六間至九十三年一月十五日之行為後，著作權法原於92年7月9日公布施行、於93年9月1日修正公布，自同年月3日起施行、最後一次於95年5月30日修正公布，自95年7月1日起施行，已刪除第94條關於常業犯之規定。而本件被告違反著作權法之犯行，經檢察官以常業一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業犯，而本件被告所犯本罪之時間，在刑法最後一次修正施行（95年7月1日施行）前，而當時著作權法第94條第1項之常業罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金，與92年7月9日公布施行（行為時）、93年9月1日公布施行（中間時）之著作權法之刑度均相同，但於最後一欠修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯行為時之著作權法第91條第1項之罪，按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑將較原常業犯之法定刑為重，依修正後刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用最輕之92年7月9日修正前著作權法第94條第1項之規定論以常業犯，較有利於被告。
（二）刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告與蔡茂雄等人間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第28條規定論擬，對被告並無不利。
四、再按修正前刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。本件被告甲○○與共犯乙○○於未取得如附件所示之歌曲著作權人之同意或授權前，即以灌錄之方式重製音樂著作到歌利達公司所生產製作之伴唱機內，並進行銷售，保守以已出貨予金鎊公司之100台、每台2萬餘元計算，被告乙○○至少已經獲利200餘萬元，該收益並用以維持被告乙○○之生計，是故，就被告與乙○○重製之時間長短、規模、銷售數量、犯罪所得利益等情，綜合以觀，被告明知為侵害著作財產權之物而多次重製、販賣之犯罪行為，具相當時間之反覆性、繼續性及可確定性，並非偶發、短暫性之行為，其行為手法足以為生活之職業，所得足恃之維生，至為明確。再查，修正前著作權法第94條所謂以犯第91條、第92條、第93條之罪為常業者，係指專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者而言；故該法第94條為第91條、第92條、第93條犯罪之加重態樣，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪。其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題。因此，縱其行為有侵害多數人著作財產權之情形，亦無成立想像競合犯之餘地（最高法院93年度台上字第2894號、第3558號判決意旨參照），亦併此敘明。
五、核被告甲○○所為，乃係犯行為時即92年7月9日修正公布，之著作權法第94條第1項、第91條第1項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。公訴意旨以「被告所犯係著作權法第94條第1項、第91條第1項、第91條之1第1項。（亦應係92年7月9日修正公布）」等罪。且係牽連犯從一重處斷，惟參酌上揭最高法院判決意旨，常業犯之多數行為並無牽連犯之問題，應認僅構成同法第94條第1項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，故檢察官於起訴書所犯法條欄所載之第91條之1第1項應係誤載，且最後適用法條之結果均為同法第94條第1項之常業罪，對被告而言，亦無任何之不利益或影響，爰無須變更起訴法條，併此敘明。又被告意圖營而以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業同時亦係犯第91條之1之罪為常業，並兼而有之，則因前者之行為情節較重，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，被告所犯同法第91條之1之罪為常業部分，不另論罪。被告甲○○與乙○○、蔡茂雄與員工楊吉龍、楊志傑、謝志偉等人間，就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。爰審酌被告貪圖不法利益，未能尊重智慧財產權之犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所得利益、其品行智識程度、生活狀況、與犯罪後態度等一切情狀，處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、按犯著作權法第91條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之3第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。著作權法第98條定有明文（雖於95年7月1日亦配合同法第94條常業犯之廢除而有文義上之修正）。然按沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係，如行為後。法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較新舊法問題，則主刑依從舊原則後，從刑亦應適用修正前之法律（最高法院90年度臺上字第1731號及87年度臺上字第339號判決要旨可資參照）。故本件扣案如附表（除編號第31至33號、第35至36號、第50至51號外）所示之物，因分別為共犯即另案之被告歌利達公司以及被告乙○○所有之物，及供其等犯修正前著作權法第94條第1項之罪所用或因犯罪所得之物，爰依修正前著作權法第98條前段宣告沒收之。
至於其他扣案之如附表編號第31至33號、第35至36號、第50至51號所示之歌利達公司營利事業登記證影本1張、歌利達公司執照影本1張、進口廠商登記卡1張、公司員工名單資料1冊、聯絡記事本1本、名片、信件等物，因尚無具體明確之證據足以證明是共犯乙○○或歌利達公司用以供犯著作權法第91條至第96條之1之罪所用或因犯罪所得之物，亦非違禁物，爰均不予以宣告沒收，併此敘明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，92年7月9日修正公布之著作權法第91條第1項、第94條第1項、第98條前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正施行前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月17日
刑事第九庭審判長法官楊清安
法官卓穎毓法官朱中和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應附繕本）
書記官陳著振中華民國96年4月20日附錄所犯法條：
修正前著作權法第94條第1項：
以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
修正前著作權法第91條第1項：
意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────────┬─────┬────────┐││項目│數量│附註│├─┼─────────┼─────┼────────┤│1│金鎊電腦伴唱機DM│1疊││├─┼─────────┼─────┼────────┤│2│點歌本│1疊││├─┼─────────┼─────┼────────┤│3│歌本│111本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│4│伴唱機│48台││├─┼─────────┼─────┼────────┤│5│拷貝工具│4箱││├─┼─────────┼─────┼────────┤│6│母碟│45顆││├─┼─────────┼─────┼────────┤│7│帳冊│2本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│8│維修紀錄單│14本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│9│工作日報表│2本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│10│退貨單│2本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│11│送修單│2本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│12│維修送回單│1本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│13│出貨單│4本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│14│背景光碟片│280片││├─┼─────────┼─────┼────────┤│15│母碟│20顆││├─┼─────────┼─────┼────────┤│16│解鎖磁片│495片││├─┼─────────┼─────┼────────┤│17│硬碟│53顆││├─┼─────────┼─────┼────────┤│18│光碟片│66片││├─┼─────────┼─────┼────────┤│19│解鎖磁片│205片││├─┼─────────┼─────┼────────┤│20│伴唱機│2部││├─┼─────────┼─────┼────────┤│21│電腦主機│1臺││├─┼─────────┼─────┼────────┤│22│筆記本│2本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│23│維修單│2份││├─┼─────────┼─────┼────────┤│24│歌曲目錄│1冊││├─┼─────────┼─────┼────────┤│25│說明書│1冊││├─┼─────────┼─────┼────────┤│26│技術測試手冊│2本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│27│歌曲檔案磁片│24片││├─┼─────────┼─────┼────────┤│28│歌利達公司廣告單│1疊││├─┼─────────┼─────┼────────┤│29│客戶訂購單及服務資│3冊││││料│││├─┼─────────┼─────┼────────┤│30│聯絡簿│1本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│31│歌利達公司營利事業│1張││││證影本│││├─┼─────────┼─────┼────────┤│32│歌利達公司執照影本│1張││├─┼─────────┼─────┼────────┤│33│進口廠商登記卡影本│1張││├─┼─────────┼─────┼────────┤│34│公司出貨單│1疊││├─┼─────────┼─────┼────────┤│35│公司員工名單資料│1冊││├─┼─────────┼─────┼────────┤│36│聯絡記事本│1本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│37│公司轉帳傳票│1包││├─┼─────────┼─────┼────────┤│38│發票│1本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│39│金鎊磁片│9片││├─┼─────────┼─────┼────────┤│40│經銷協議書影本│1本││├─┼─────────┼─────┼────────┤│41│歌本、│14箱││├─┼─────────┼─────┼────────┤│42│點唱機│9台││├─┼─────────┼─────┼────────┤│43│標籤紙│1箱││├─┼─────────┼─────┼────────┤│44│新歌磁片│1盒││├─┼─────────┼─────┼────────┤│45│送修帶│1箱││├─┼─────────┼─────┼────────┤│46│歌本│6箱││├─┼─────────┼─────┼────────┤│47│點唱機│54台││├─┼─────────┼─────┼────────┤│48│磁片│1箱││├─┼─────────┼─────┼────────┤│49│單據│2箱││├─┼─────────┼─────┼────────┤│50│名片│││├─┼─────────┼─────┼────────┤│51│信件│││└─┴─────────┴─────┴────────┘