裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院89年上更(一)字第148號刑事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一四八號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一一０二號，中華民國八十八年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三三九六、一一九一八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號 武雄 ）前於民國六十九年、七十二年間，均曾違反麻醉藥品管理條例，後於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例、煙毒案件，經原審法院更定其應執行刑為有期徒刑七年八月，並於八十四年五月十三日縮短刑期假釋出獄，現仍於假釋中，猶不知惕勵，基於意圖營利之概括犯意，以門號0000000000號行動電話及（00）000－0000號電話為聯絡工具，於八十七年九月間，在高雄市壽山彩虹橋下某檳榔攤，以每小包新台幣（下同）一千元至二千元不等之價格，先後四、五次販賣第二級毒品安非他命予 林建華 施用；並自八十七年十一月中旬某日起至八十八年一月底止，在高雄市鼓山區壽山彩虹橋下某檳榔攤或高雄市鼓山區某籃球場附近等處，以一小包一千元至二千元不等之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予 韓國禎 十次；又自八十七年十二月十日起至八十八年一月二十五日止，在高雄市武廟門口等處，以每小包一千元之價格，先後八次販賣第二級毒品安非他命予 雲文信 施用，前後販賣所得約為二萬二千元。嗣於八十八年一月二十七日十八時三十分許， 雲文信適 前往甲○○上開住處，欲向甲○○取欲買受之安非他命時，為警當場查獲；八十八年四月二十七日十七時許，韓國禎在高雄市○○區○○街○○○巷○○○號住處為警查獲，而分別供出上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局及楠梓分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭時、地為警查獲之事實，固為坦承，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊並沒有販賣安非他命，亦不認識證人林建華，至證人韓國禎乃因伊在看守所時，與韓國禎發生過口角爭執，所以韓國禎故意誣陷，又伊實係與證人雲文信一起合資去向綽號「 阿榮 」之人購買安非他命施用，因伊之前欠雲文信一千元未還，故雲文信懷恨在心，故意誣陷伊，而證人雲文信、韓國禎之證詞於警、偵訊中前後反覆不定，尚難採信，況本件並未在被告身上或住處查扣到安非他命或天秤、夾鏈袋等販賣、分裝工具可資佐證云云。
經查：
（１）證人林建華於偵查及原審法院調查程序中均證稱：伊經朋友介紹認識被告甲○○，與被告不熟識，只知其綽號為「武雄」，而不知其本名，但伊知道被告有在販買安非他命，並在八十七年九月間，伊曾向被告在高雄市鼓山區壽山彩虹橋下某檳榔攤，買過安非他命四、五次，每次為一、二千元不等，且伊姐夫韓國禎亦與伊一同前往拿貨等語（見八十八年偵字第一一九一八號卷第十八頁及原審法院八十八年八月四日訊問筆錄）；證人韓國禎於警訊及原審法院調查程序中均證稱：伊經舅子林建華之介紹認識被告，並自八十七年十一月中旬起至八十八年一月底，共向被告購買安非他命十次，每次一千元至二千元不等，交易方式為先打電話000－0000
號或行動電話0000000000號連絡被告，再約定交貨地點，有時在高雄市鼓山區壽山彩虹橋下某檳榔攤或高雄市鼓山區某籃球場，十次均在鼓山區附近，都是被告本人來交貨等語（見八十八年四月二十七日警訊筆錄及原審法院八十八年六月三十日訊問筆錄）；證人雲文信於警訊及原審法院調查程序中均證稱：伊係以電話000－0000號或行動電話0000000000號連絡被告，再約定交貨地點，多在被告上開住處附近之武廟門口，每次均係被告親自前來交貨，伊共向被告買過八次安非他命，每次均為一千元等語（見八十八年一月二十七日警訊筆錄及原審法院八十八年六月三十日訊問筆錄）。而參以被告於警訊中供稱：伊有幫雲文信調安非他命，每次為一千元一小包，連絡方式是由雲文信打伊大哥大0000000000號及伊家中電話000－0000號，與伊連絡交易等語，後於原審法院調查程序中並自承：伊之綽號為「武雄」，使用之電話號碼000－0000號，行動電話號碼為0000000000號，而該行動電話係伊於八十七年間，向朋友 胡牧群 借來使用等情（見原審法院八十八年六月三十日訊問筆錄），且該行動電話自八十七年十一月七日起，至八十八年一月二十三日止，租用人確為胡牧群，有台灣大哥大股份有限公司函送之用戶資料乙紙在卷可稽，是認證人韓國禎、雲文信所證述之連絡方式應屬真實，況證人韓國禎、雲文信二人間並不相識，且其二人係先後於不同時間分別為警查獲，益足徵被告確有上開販賣安非他命犯行，否則豈有證人韓國禎、雲文信先後所證述關於與被告連絡購買安非他命之方式均相同之理，堪認證人林建華、韓國禎、雲文信上開證詞應為可採。
（２）又證人韓國禎、雲文信雖分別於偵查中證稱：係去向被告要安非他命；係託被告去向他人買安非他命，買回來後，伊再去被告家中拿等語，然其二人於原審法院調查程序中均陳稱其等係因與被告間為朋友關係，為了幫被告脫罪，始於偵查中為避重就輕之證詞（見原審法院八十八年六月三十日訊問筆錄），而佐以證人韓國禎、雲文信於偵查中所為之證述內容，除其等向被告取得安非他命之原因，與在警訊及原審法院調查程序中所為者不同外，其他關於時間、次數、金額、地點之陳述均大致相同，堪認其等於原審法院調查程序中就其等於偵查中為不同證詞一事，所為之解釋，與實情相符，應足憑信，是以殊無僅因此即為不採證人韓國禎、雲文信於警訊及原審法院調查程序中所為陳述之理由，是被告徒據此爭執，亦無足取。
（３）另被告雖辯稱：伊與證人韓國禎、雲文信等人均有恩怨，致其等共同設詞誣陷伊云云，然被告於警訊時供稱：伊與韓國禎之間並沒有仇恨；伊與雲文信是朋友關係，認識約四個月時間，沒有財物糾紛及仇怨等語，且被告亦一再堅稱伊係幫雲文信向綽號阿榮之人調安非他命一節，另參以證人韓國禎、雲文信於偵查中均曾為迴護被告而為不實之供述，衡情堪認證人韓國禎、雲文信與被告間應有非淺之交情，否則當無故意迴護被告之必要，基此，倘非被告確有上開販賣安非他命之犯行，證人韓國禎、雲文信斷無前後為警查獲時，均指述被告之可能，是以被告所辯云云要屬臨訟設詞，尚難憑信。
（４）再者，近年來安非他命危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣及
吸用安非他命等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃除安非他命之決心亦再三報導，且販賣安非他命法定刑非輕，設若無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而無代價代人調取或交付安非他命供人吸食之理？準此，被告前後有償多次交付安非他命予韓國禎、雲文信及林建華，應確有營利之意圖至明。另磅秤、分裝袋並非證明被告有右揭販賣第二級毒品安非他命犯行之必要證據，本案被告為警查獲後，雖未經搜索扣得磅秤、分裝袋等物，然尚無法因即遽為被告有利之認定。
（５）綜上所述，除堪認被告甲○○所辯云云，無非事後卸責之詞，不足採信外，依前述證人韓國禎係每次以一千元至二千元不等之價格向被告購買安非十次，其就每次之金額無法一一記憶清楚，應以最有利於被告之金額即以每次一千元，認定為其販賣毒品之所得，則共一萬元，另證人林建華因時間經過，就其向被告購買毒品之次數、金額均無法一一記憶清楚，亦應以最有利被告之次數、金額，即共四次、每次一千元，認定為其販賣毒品之所得，則共為四千元，以及證人雲文信係以一千元向被告買八次安非他命之所陳，經計算結果被告販賣安非他命之所得應為二萬二千元，亦足堪認定。從而，本件事證明確，被告右揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告甲○○意圖營利販賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。其先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接、手法相同、犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告先後持有安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，故不另論罪。
三、原審因依毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十二條第二項、第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，現行法規所定貨幣等位折算新台幣條例第二條。爰審酌被告甲○○貪圖己利，竟販賣安非他命予他人吸食達二十餘次之多，業嚴重戕害他人之身心健康，且犯後猶否認犯行，並無悔意，犯後態度難認良好等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準，以示懲儆。再本件被告販賣第二級毒品安非他命，依其犯罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權五年。至被告販賣毒品予證人雲文信八次，每次所得為一千元，詳如前述，即共八千元，而被告否認販賣毒品犯行，證人韓國禎因時間經過，就其向被告購買毒品前後十次，每次之金額無法一一記憶清楚，應以最有利於被告之金額即以每次一千元，認定為其販賣毒品之所得，則共一萬元，另證人林建華因時間經過，就其向被告購買毒品之次數、金額均無法一一記憶清楚，亦應以最有利被告之次數、金額，即共四次、每次一千元，認定為其販賣毒品之所得，則共為四千元，是以被告先後販賣第二級毒品安非他命予證人韓國禎、雲文信、林建華之所得合計為二萬二千元，雖未經扣押，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法，均無違誤，被告上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林淑敏中華民國八十九年七月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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