裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上訴字第296號刑事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上訴字第二九六號
上訴人臺灣台東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人甲○○律師右列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣台東地方法院八十九年度訴字第一四八號中華民國八十九年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第二五六五、二八三七號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由公訴意旨略以：乙○○於民國（下同）八十八年十二月二十七日晚間七時許，在臺
東縣長濱鄉三間村九鄰五十一號前，因不滿丙○○與其前妻 張秋玫 發生性關係，竟基於殺人之犯意，持預藏之番刀砍殺丙○○頭部及胸部共三刀，使丙○○受有左顳部裂傷、右乳上方表淺裂傷、左前臂尺骨骨折等傷害，幸經丙○○極力逃避並自行就醫方倖免於難。因認其有犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例亦同此見解。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。復按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷，至於有無殺意此一主觀犯意之判斷，藉行為人表現於外在之客觀行為及結果即為重要之判斷標準。是又被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，惟加害人下手之動機及經過、所使用之工具等，於審究其犯意時，仍不失為重要之判斷標準。
檢察官起訴以被告乙○○有犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，
無非係以被告持以其預藏之番刀，砍告訴人頭部及胸部共三刀，告訴人左顳部裂傷、右乳上方表淺裂傷、左前臂尺骨骨折等傷害，及告訴人指訴、證人 潘金水 及 潘明源 之證詞為論據。訊據被告固不否認上開傷害之事實，惟堅決否認有殺人未遂之犯行，辯稱：我是與告訴人發生爭執，在附近撿一支鋁條毆打告訴人的，並非預藏番刀，是因為前妻張秋玫與告訴人住在一起，看到告訴人就一時氣憤才打他的，決無殺人的意思等語。被告所用以傷害告訴人者，為鋁條非番刀，經目擊證人張秋玫供證屬實。而告訴人以被告係自後對之毆打，不知道被告用番刀還是用鋁條，是後來聽證人潘金水、潘明源說被告用番刀傷害的等語，概見告訴人所稱：被告用番刀傷伊，係傳聞之詞。而證人潘金水、潘明源均證稱，未見到被告毆打告訴人之經過。又潘金水證雖稱：回家時見被告在潘明源家，並看見潘明源家門口有一把類似刀的東西，但當時有酒意，不確定是否為番刀（見警局卷第六頁），證人潘明源亦稱，被告到其家時，手上拿類似番刀一尺多長的東西（見警訊卷第七頁反面），在原審則稱：被告到其家時，手上拿一個大約三十公分不知道是刀子還是鋁條或棍子之物（參見原審八十九年十月四日審判筆錄），均不能證明被告持以傷害告訴人者為番刀。又告訴人係左顳部裂傷八公分Ｘ０．八公分Ｘ０．七公分，縫合十一針，右乳上方表淺裂傷長十公分，左前臂挫傷瘀血腫並骨折，有初診之耕仁診所及 馬偕 醫院台東分院出具之診斷證明書各一件附警訊卷足證。該項究為刀傷抑鋁條傷，經原審函請馬偕紀念醫院台東分院查覆，以無法確定，有該院八十九年六月二十八日馬院字第乙八九一三八０號函可證，惟參之告訴人就醫當時左前臂腫痛變形，經Ｘ光檢查始發左尺骨骨折以觀（見原審卷第十一頁），其非刀傷，為鋁條所傷，堪予認定。被告因見前妻張秋玫與告訴人有不正常關係，頓興醋意，憤而檢拾鋁條毆擊告訴人，使告訴人左顳部裂傷、右乳上方表淺裂傷、骨骨折、下手雖嫌過重，但告訴人受傷後，立即逃離現場，自行赴醫治療，告訴人及證人張秋玫均無有關被告有攔阻或自後追擊情事之證述，受傷部位亦非要害，被告亦自始否認有追擊行為，足見其尚無殺人之犯意，又本院復函馬偕紀念醫院台東分院，函查告訴人傷情治療結果，以經縫合治療，而關於何種兇器所傷，仍避而不復，有該院復函附卷可稽。惟基於上開論斷為鉛條所傷，並有扣案鋁條一支可資佐證，自無待其查覆之必要，併此敍明，原審以檢察官以刑法第二百七十一條第二項、第一項起訴，容有未洽，因予變更起訴法條（按據上論結漏引刑事訴訟法第三百條），認被告所為，係犯刑法第一百七十七條第一項之傷害罪，并以刑法第二百七十七條第一項之罪依同法第二百八十七條，須告訴乃論，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴，告訴人丙○○於八十九年九月六日第一次調查證據期日，當庭撤回告訴，依刑事訴訟法第三百零三條第三款，關於此部分，為不受理之判判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十年一月九日
審判長法官謝志揚
法官闕銘富法官蔡俊有右正本證明與原本無異。
本件檢察官得上訴。
書記官吳家瑩中華民國九十年一月九日