裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年抗更字第3號刑事裁定
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定94年度抗更字第3號抗告人即被告丙○○
（上列抗告人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國94年3月28日裁定（93年度訴字第1153號），提起抗告，案經最高法院發回，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。雖同法第四百十五條第一項第一款規定「對於抗告法院之裁定，不得再行抗告。但對於駁回上訴之裁定，得提起再抗告」。然同條第二項亦規定「前項但書之規定，於依第四百零五條不得抗告之裁定不適用之」。申言之，對於駁回上訴之裁定，如所裁定之案件，係不得上訴於第三審法院之案件，自不得提起再抗告，縱令駁回抗告之裁定正本，誤載為得再抗告，亦不發生法律上之效力。本件被告係因施用第一、二級毒品案件經原審法院判處罪刑在案，被告因不服乃對原審判決提起上訴，而原審法院即以被告上訴逾期，而裁定駁回其上訴；被告復就原審駁回上訴之裁定提起抗告，前審亦認被告上訴已逾期，原審裁定並無不合，而駁回被告之抗告。而被告施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，依前開說明，前審既已就原審駁回上訴之裁定駁回被告之抗告，縱使前審駁回抗告之裁定正本，僅記載為得再抗告，並未載明施用第二級毒品部分不得再抗告，尚不發生法律上之效力，故被告自不得就施用第二級毒品部分提起再抗告，被告施用第二級毒品部分於前審裁定時便告確定在案。準此，最高法院所撤銷前審裁定，發回本院更為裁定者，應僅限於被告施用第一級毒品部分，合先敘明。
二、本件抗告意旨略以：抗告人即被告丙○○（下稱被告）不守期限之原因，係因彰化看守所收發室之過失原因，蓋該負責送交原審判決書予被告簽捺時為94年3月7日上午11時30分，然送達證書卻記載為同年3月4日（週五），而該負責人員並未告知被告上訴期間應自同年3月4日起算，導致被告喪失上訴權益，而與被告同舍房有此情形者尚有甲○○，被告自不可能與甲○○同時故意逾期上訴，另外鈞院亦可讓送公文者與被告、甲○○三人當面對質，並調取被告舍房內及走廊該二日之監視錄影帶為證，以還被告上訴權利云云。
三、經查：㈠本件被告因本件毒品案件經原審法院羈押於臺灣彰化看守所
（下稱彰化看守所），而被告因本件毒品案件，經原審法院判決後，由原審法院囑託彰化看守所代為送達，而原審判決正本已經被告簽收，且彰化看守所人員在本件原審判決正本之送達證書上所記載之送達日期為94年3月4日等節，有原審送達證書一紙附卷可稽。然被告辯稱：伊係於94年3月7日上午始收受本件原審判決正本，不過送達證書卻記載為同年3月4日，且與伊同舍房之甲○○亦有此種情形云云。是本件彰化看守所人員究係於94年3月4日或7日將本件原審判決正本送達於被告，饒有疑義。
㈡而本院函請彰化看守所檢送94年3月4日及7日兩日之被告舍
房內及走廊之監視錄影帶乙節，據覆：「．．．主旨：函覆本所收容人丙○○於94年3月4日及94年3月7日之監視錄影帶，恕無法提供．．．。說明：．．．⒉因本所舍房內及走廊監視錄（影）系統，採數位錄影系統，保存期限只有五至七日，已逾保存期限且數位錄影自動更新，恕無法提供監視錄影帶」乙情，有該所94年8月15日彰所戒字第0940002611號函一份附卷可按，是本件即無從自被告舍房之監視錄影畫面查悉被告實際上係於何日收受本件原審判決正本。
㈢再觀諸彰化看守所之文件送達簿影本，原審法院係於94年3
月4日將原審判決正本及甲○○之原審法院94年度訴字第258號判決正本等文書囑託彰化看守所人員代為送達，有該文件送達簿影本一份在卷足憑。且證人即彰化看守所總務科負責送達文件之管理員丁○○於本院調查時證稱：其確定係於94年3月4日便將本件判決送給被告簽收，因其係自原審法院法警收到本件判決後，就馬上整理並馬上發給被告，且其就法院交付送達的文件也都是每天來每天送等語。又證人即彰化看守所戒護科負責戒護被告舍房之管理員乙○○於本院調查時證稱：「（問：丁○○到舍房送達裁判書類的時候，你是否有另外登簿紀錄？）沒有。平常從外面送進來的文書我們戒護科都不會登記，只有總務科會登記，只有在押被告從舍房送到外面的文書，我們才會登記。所以本案的裁判書類收受情形，我們戒護科沒有登記」、「（問：你有無印象丁○○於94年3月4日下午或94年3月7日上午有到抗告人的舍房送達裁判書類？）我沒有印象，因為丁○○每天都會來送達文書，只要有文書他就會來，有時候一天好幾次，所以我沒有印象他什麼時候來送什麼文書」等語，均無足採為有利於被告之認定。
㈣另證人甲○○係因原審法院93年度訴字第1058號毒品案件經
判處一年確定，而於94年1月28日入臺灣彰化監獄彰化分監（即在彰化看守所內）乙節，有甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參。再者，甲○○另因原審法院94年度訴字第258號毒品案件，經原審法院判決後，由原審法院囑託彰化看守所代為送達，而該件原審判決正本已經證人甲○○簽收，且彰化看守所人員在該件原審判決正本之送達證書上所記載之送達日期為94年3月4日，又甲○○係於94年3月16日始提出上訴狀予監所長官，原審法院乃以甲○○上訴逾期而裁定駁回其上訴，而甲○○未提起抗告而告確定等節，業據本院調閱原審法院94年度訴字第258號甲○○毒品案卷查明屬實。惟證人甲○○於本院調查時則證稱：我是與丙○○同舍房，且我是於94年3月7日上午十一點多快要吃飯的時候才收到判決書的，我有看到判決書上寫上訴期間是十天，所以我才於收到判決後的第九天提起上訴，後來我的案件被法院駁回上訴後，我有提出抗告狀給我的舍房主管乙○○，但乙○○有主動來跟我說並翻六法全書給我看，我想既然都已經上訴駁回，我也不會寫上訴狀，所以我就想算了，我也有寫切結書給乙○○，切結說我不要抗告了，但乙○○並沒有跟我說此事是否會影響到丁○○等語。而衡諸證人甲○○雖證稱：其係於94年3月7日才收到判決等語，然其判決之送達證書上所記載之送達日期卻為94年3月4日乙情，二者顯然有不符合之處，故縱使被告與甲○○當時係在同一個舍房，且其二人均係於94年3月4日收受判決正本，復均因上訴逾期而遭駁回，亦難僅憑證人甲○○之證詞即為有利於被告之認定。
㈤至證人甲○○證稱：其主管乙○○有翻六法全書給其看，其
決定不再抗告等語，就此證人乙○○則證稱：「（問：剛才甲○○稱丁○○有請你去撫平甲○○，有何意見？）丁○○沒有要我去作這件事，我也沒有去安撫甲○○，我只是跟甲○○講，如果刑期可以接受，也可以不用抗告，他說他可以接受，就寫了這份切結書，說要撤回抗告狀，叫我不用提到法院去」、「（問：為何要主動跟甲○○說不要抗告的事？）時間過的有點久，所以我沒有辦法陳述，我只是告訴甲○○說，如果刑期可以接受」等語，是縱然證人乙○○係主動向證人甲○○提及「如果刑期可以接受，也可以不用抗告」之事，惟亦無法證明此與丁○○有何關聯或被告收受判決正本之日期為何，故亦難據此為有利於被告之認定。
㈥依上各節，本件應認被告係於94年3月4日即收受本件原審判決。
四、復按上訴期間為十日，自送達判決後起算。刑事訴訟法第三百四十九條定有明文。本件被告於94年3月4日收受原審判決正本，且被告不服原審判決，係向彰化看守所提出書狀聲明上訴，依法並無在途期間可供扣除，是其上訴第二審之期間，應至同年3月14日（星期一）屆滿，而該期間之末日，又非星期日或其他休息日，被告竟遲至同年3月16日始向彰化看守所提出上訴狀（見本件上訴狀上彰化看守所人員乙○○所記載之訴狀收受日期），其上訴顯已逾前開上訴期間，原審以被告上訴逾期，其上訴違背法律上之程式，予以裁定駁回，即無不合。
五、被告在抗告狀同時記載：「回復原狀」，於主旨欄載明：「依法提出回復原狀聲請」，並在說明欄敘述其聲請回復原狀之理由，由於回復原狀應以書狀向原審法院為之，並同時補行期間內應為之訴訟行為，刑事訴訟法第六十八條亦有明文規定，參以被告在抗告狀中亦敘明依法提出回復原狀聲請，是原審應就此部分另為適當之處理。
六、綜上所述，本件被告就施用第一級毒品上訴逾期被駁回部分，其抗告為無理由，應予駁回。至有關聲請回復原狀部分，應由原審法院另行依法處理，併予敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國94年8月24日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官林宜民法官許秀芬上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官金珍華中華民國94年8月25日
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