裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1487號刑事判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1487號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第1048號中華民國94年6月15日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第2166號、94年度毒偵緝字第74號），提起上訴及上訴後併案審理（94年度毒偵字第4187號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命參包（其中貳包驗後合計含袋重拾玖點柒捌公克，另壹包驗餘淨重貳點伍參貳公克）除包裝袋外沒收銷燬之，上開包裝袋參個、吸食器壹組、玻璃球貳支、吸管瓢匙壹支、空塑膠袋玖個，均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之甲基安非他命參包（其中貳包驗後合計含袋重拾玖點柒捌公克，另壹包驗餘淨重貳點伍參貳公克）除包裝袋外沒收銷燬之，上開包裝袋參個、吸食器壹組、玻璃球貳支、吸管瓢匙壹支、空塑膠袋玖個，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○前曾有違反妨害兵役條例、麻醉藥品管理條例及竊盜等前科，且於民國86年間因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院就竊盜部分判處有期徒刑一年六月，偽造文書部分判處有期徒刑一年，贓物部分則判處有期徒刑四月，非法吸用化學合成麻醉藥品部分處有期徒刑八月。而非法吸用化學合成麻醉藥品部分復經本院改判處免刑確定，前開竊盜、偽造文書、贓物三罪再經臺灣臺中地方法院裁定定應執行有期徒刑二年七月確定，並於89年7月7日縮短刑期假釋付保護管束而出監，於90年7月12日保護管束期滿執行完畢。另於87年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣其經戒治期滿三月，戒治期間成績評定為合格，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年10月12日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，並由檢察官為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後五年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年2月12日起至94年4月4日止，先後在臺中市○○○街其女友 陳怡君 之住處、臺中市區○○道路旁其所駕駛之汽車內等處所，以將海洛因摻於香菸內點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因七、八次，約一個多月施用一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自92年10月間某日起至94年4月3日止，在臺中市○○○街其女友陳怡君之住處、臺中市○○○街其住處前之路旁等處所，以將甲基安非他命置於自製之吸食器或玻璃球或鋁箔紙上，以火燒烤產生煙霧而吸其煙霧之方式，每月約施用二、三次，而連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別為警於93年2月12日18時5分許，在臺中市○○區○○路三段206號地下室查獲；於94年1月22日17時30分許，在臺南縣○○鄉○○村○○道路上攔檢查獲，並扣得其所有甲基安非他命一小包（驗餘淨重2.532公克）及供施用之吸食器一組、玻璃球二支、吸管瓢匙一支、空塑膠袋九個；於94年4月4日18時50分許，在臺中縣大里市○○路147之1號旁空地查獲，並扣得甲基安非他命二小包（驗後合計含袋重19.78公克）。
二、認定犯罪事實所憑證據和理由：⑴上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上揭連續施用第一級
毒品海洛因七、八次及連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之事實均坦承不諱，且被告先後三次於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送請鑑驗結果，尿液中嗎啡類及甲基安非他命類確大多呈陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙及長榮大學毒研中心出具之確認報告一紙附卷可稽。再扣案之結晶顆粒三包，經分別送請法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，送請行政院衛生署管制藥品管理局、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，其中二小包驗後合計含袋重19.78公克，另一小包驗餘淨重2.532公克，有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、憲兵司令部刑事鑑識中心（94）安鑑字第00785號鑑驗通知書各1紙在卷可憑。此外，復有扣案被告所有供施用之吸食器一組、玻璃球二支、吸管瓢匙一支、空塑膠袋九個可資佐證，足認被告之自白確與事實相符，堪可採信。
⑵被告於87年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認
有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣其經戒治期滿三月，戒治期間成績評定為合格，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年10月12日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，並由檢察官為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，其於受強制戒治執行完畢後五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，被告之犯行可以認定。
三、撤銷改判的理由：⑴撤銷原判決的理由：
原審就檢察官上訴後於本院審理時移送併辦部分及被告於本院自白部分，亦即被告於94年1月22日17時30分許在臺南縣○○鄉○○村○○道路上為警攔檢查獲，並扣得其所有甲基安非他命一小包及供施用之吸食器一組、玻璃球二支、吸管瓢匙一支、空塑膠袋九個及被告亦曾在臺中市區內或其住處前之道路旁其所駕駛之汽車內等處所，多次施用甲基安非他命、海洛因之犯行，均未及審理，亦未明確認定被告施用海洛因之次數，致未併審酌為量刑之依據及併為沒收銷燬與沒收之諭知，尚有未洽。
⑵自為判決的論罪科刑理由：
①按海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例所規定之
第一級毒品及第二級毒品，被告分別施用，係觸犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命前後，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。②被告前揭先後多次施用第一級毒品海洛因及多次施用第二
級毒品甲基安非他命之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，各為連續犯，應分別依刑法第56條規定以一罪論，並均加重其刑。
再檢察官就被告於94年1月22日前後及被告亦曾在臺中市區內或其住處前之道路旁其所駕駛之汽車內等處所，多次施用甲基安非他命、海洛因之犯行雖未敘及，惟此部分既與經檢察官起訴部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，而均為起訴效力所及，且均經檢察官移送併辦或被告自白，本院自應併予審理。再被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因因竊盜等案件，竊盜部分被判處有期徒刑一年六月，偽造文書部分判處有期徒刑一年，贓物部分則判處有期徒刑四月，再經法院裁定定應執行有期徒刑二年七月確定，並於89年7月7日縮短刑期假釋付保護管束而出監，於90年7月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，就其所犯上開二罪，均遞加重其刑。
③審酌被告前已有違反毒品危害防制條例前科，並曾因施用
毒品接受觀察勒戒及強制戒治處分，竟尚不能深切體悟，自愛自重，猶不顧施用毒品對其個人、家庭及社會、國家所造成之危害及負累，而再犯不輟，且接連多次為警查獲，難認其罪責係屬輕微，自應受相當之刑罰制裁及被告所施用毒品之期間長達一年餘、犯後坦認犯行之態度等一切情狀，就其所犯上述二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
④扣案第二級毒品甲基安非他命三包（其中二小包驗後合計
含袋重19.78公克，另一小包驗餘淨重2.532公克），除包裝袋外，均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。上開包裝袋三個及吸食器一組、玻璃球二支、吸管瓢匙一支、空塑膠袋九個，均係被告所有且供其持有施用毒品所用之物，業據被告於審理中陳明在卷，均依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
四、適用的法律：⑴刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
⑵毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段
，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年8月24日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官張國忠上列正本證明與原本無異。
一級毒品部分得上訴。
二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國94年9月21日附錄法條：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ