裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第1275號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴緝字第36號
97年度訴字第1275號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
(上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1263號），及追加起訴（95年度毒偵字第1447號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號1.所示之海洛因沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案如附表編號3.所示之吸食器壹支沒收銷燬之。
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號2.所示之海洛因沒收銷燬之，扣案如附表編號4.所示之注射針筒貳支沒收之。應執行有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1.、2.、
3.所示之物，均沒收銷毀之，扣案如附表編號4.所示之物沒收之。
其餘被訴部份均無罪。
事實
一、甲○○曾於民國85年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第397號判決判處應執行有期徒刑5年6月確定，並於89年5月16日縮短刑期假釋出監；嗣因另犯他案撤銷假釋，殘刑為2年10月28日；後於91年間，再因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第188號判決判處應執行有期徒刑11月確定；此與上開殘刑合併執行，而於95年2月4日縮刑期滿執行完畢。另甲○○曾於91年間因施用毒品，經本院以91年度毒聲字第164號裁定強制戒治，並於92年2月21日執行完畢。詎仍未戒除吸食毒品之惡習，分別基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：
㈠、於95年7月25日某時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路東金巷39號住處，以注射針筒摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；
㈡、於上開時地，以將甲基安非他命置入玻璃管內燒烤燃燒成煙並吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；
㈢、於95年8月30日某時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號夢之鄉汽車旅館，以注射針筒摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣為警 分別於下列時地查獲：㈠、於95年
7月26日19時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○段東金巷路口，見其行跡可疑上前盤查，並經其同意採集尿液送驗呈毒品陽性反應而查獲，並扣得如附表編號1.、3.所示之物。㈡、於95年8月30日16時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前，見其行跡可疑上前盤查，並經其同意採集尿液送驗呈毒品陽性反應而查獲，並扣得如附表編號2.、4.所示之物。
二、案經屏東縣警察局內埔分局、潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部份
一、本件卷存法務部調查局鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局為「施用毒品尿液鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開鑑定通知書1紙，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
二、本件卷存高雄醫藥大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經受命法官囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第
206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件卷附尿液採證姓名編號對照表、潮州分局毒品類初步檢驗結果報告表、臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表等均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開陳述亦有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，復查：
㈠、經警於查獲被告之95年7月26日20時10分許以及95年8月30日17時30分許所採之尿液送驗結果，前者係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，後者則呈嗎啡陽性反應，此有屏東縣警察局內埔分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣警察局潮州分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司95年8月9日編號KZ000000000000號、95年9月14日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。
㈡、此外，扣案之如附表編號1.、2.所示之毒品確屬第一級毒品海洛因無訛，此分別有法務部調查局95年8月29日調科壹字第00000000000號、95年9月26日調科壹字第09523021150號鑑定通知書各1份在卷可稽；又本件尚有如附表編號3.所示之玻璃吸管1支扣案可稽，又該物品經送鑑定，亦確認其上含有第二級毒品甲基安非他命之殘留，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月30日編號0000-000號檢驗報告附卷可參，核與被告施用毒品所預備使用之物相符，益見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無誤。
㈢、再查被告曾於91年間因施用毒品，經本院以91年度毒聲字第
164號裁定強制戒治，並於92年2月21日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可按。是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之罪甚明。
㈣、綜上所述，被告前曾犯施用毒品，且於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告曾於85年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第397號判處應執行有期徒刑5年6月確定，並於89年5月16日縮短刑期假釋出監；嗣因另案他案撤銷假釋，殘刑為2年10月28日；後於91年間，再因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第188號判處應執行有期徒刑11月確定；此與上開殘刑合併執行，而於95年2月4日縮刑期滿執行完畢一情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件，應各依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並依法各加重其刑。爰審酌被告施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，且極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益，且被告前經觀察勒戒、強制戒治等處遇助其戒除毒品，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低以及其先前施用毒品之前科紀錄並非甚多等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。末查，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，依該條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，本件被告犯罪時間雖均在96年4月24日以前，但被告係於96年1月16日經本院以96年屏院惠刑節緝字第9號通緝書通緝在案（本件追加部分係公訴人當庭以言詞改將臺灣屏東地方法院檢察署檢察官95年10月14日移送併辦之犯罪事實追加起訴，嗣本院再於96年1月16日以96年屏院惠刑節緝字第9號通緝書通緝被告，故自應認被告本案全部犯行均經本院通緝在案），並經警於97年8月26日在桃園縣中正國際機場緝獲，此有上開通緝書及警詢筆錄附卷可參，揆諸上開規定，自不得減刑，附此敘明。
三、扣案之如附表編號1.所示第一級毒品海洛因8包、如附表編號2.所示第一級毒品海洛因13包，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所示之第一級毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至包裝毒品之空包裝袋，因其上之海洛因已沾附於包裝袋上而難以分離，亦應視為毒品，均應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。至扣案如附表編號3.所示之吸食器1支，經鑑定結果，含有第二級毒品甲基安非他命之殘留，因客觀上已無法與殘留之甲基安非他命完全析離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又扣案如附表編號4.所示之注射針筒2支，係被告所有預備施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告自承（見潮警分偵字第0950026123號卷第2頁背面、第3頁），爰另依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。
四、公訴意旨及追加意旨略以：
㈠、本件被告除有上開經論罪科刑之3次施用毒品行為外，自95年5月15日起至同年7月26日17時許止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○段東金巷39號住處，尚有多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行；另自95年3月中旬某時許，至95年8月30日某時許止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號夢之鄉汽車旅館等處，施用第一級毒品海洛因多次等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。申言之，被告之自白，應以補強證據擔保其真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。
㈢、公訴意旨及追加意旨所指被告另有多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，無非係以被告於警詢之自白及前揭尿液檢驗報告為據，然被告於本院審理中改稱：「第一次施用海洛因及甲基安非他命是在7月26日驗尿前一天施用的。第二次施用海洛因是在8月30日驗尿當天施用的。（問：為何之前在警察局說，從95年3月一直施用到8月？）沒有那麼多，我只有在剛剛所說的時間施用。」（見本院卷第48頁97年9月10日審理筆錄），是其於警詢之自白，是否屬實，已有可疑；其次，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因2至4日、甲基安非他命1至5日（卷附行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第0920009990號函參照），故而前揭卷附尿液檢驗報告，僅能證明被告曾於採尿前回溯4日內確有施用海洛因以及回溯5日內，確有施用甲基安非他命（故得作為論罪科刑部分之直接證據），然關於實際施用之次數、頻率及採尿前4日或5日以前之時間，被告是否確有吸食毒品海洛因或甲基安非他命之犯行，則無從率予認定，故此部分事實尚難證明，惟公訴人既以集合犯之包括一罪起訴，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分
一、追加意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年3月中旬某時起，至95年8月22日20時許止在屏東縣○○鄉○○村○○路○段東金巷39號住處等地，施用毒品甲基安非他命多次。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。再者，犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號判例可供參酌。況刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、檢察官追加起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非係依被告於警偵訊中之自白、扣案之如附表編號2.所示之毒品海洛因13包及如附表編號4.所示之注射針筒2支、屏東縣警察局潮州分局毒品類初步檢驗報告單2份、尿液採證編號姓名對照表及照片11張等為其論據。訊據被告於本院審理中堅決否認有於前開認定有罪之時間外，另行吸食第二級毒品甲基安非他命。
四、經查：
㈠、被告於本院審理中業已改稱：「第一次施用海洛因及甲基安非他命是在7月26日驗尿前一天施用的。第二次施用海洛因是在8月30日驗尿當天施用的。（問：為何之前在警察局說，從95年3月一直施用到8月？）沒有那麼多，我只有在剛剛所說的時間施用。」（見本院卷第48頁97年9月10日審理筆錄），是其於警偵訊中自白其自95年3月中旬某時起，至
95年8月22日20時許止在屏東縣○○鄉○○村○○路○段東金巷39號住處等地，施用毒品甲基安非他命多次，是否屬實，已有可疑。
㈡、被告於95年8月30日17時30分許，在屏東縣警察局潮州分局光華派出所接受採尿，該尿液並經編列檢體編號為95A-118號，嗣經警送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果僅呈嗎啡陽性反應，安非他命類則呈陰性，此有屏東縣警察局潮州分局毒品案件受檢人尿液採證編號姓名對照表、臺灣科技檢驗公司95年9月14日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可按；又被告上開採尿送驗，所採之檢體經以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認之結果。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，須採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。故足認被告尿液中確無甲基安非他命之成分。
㈢、另扣案之毒品海洛因13包及注射針筒2支亦與被告施用第二級毒品甲基安非他命無涉，此外亦無其他扣案證據足茲作為被告施用第二級毒品甲基安非他命之補強者。
㈣、綜上難認被告有自95年3月中旬某時起，至95年8月22日20時許止施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，此外又查非他命毒品犯行，其證明難謂達一般人可確信其為真實之程度，揆諸前開說明，應屬不能證明被告犯罪，是應就其此部無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之施用甲基安份為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本件經檢察官陳鼎文到庭執行職務。
中華民國97年10月16日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官許蓓雯法官羅培毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年10月16日
書記官呂坤宗附表：
┌──┬───────────┬──────────────────┐│編號│物品│鑑定結果│├──┼───────────┼──────────────────┤│1.│海洛因8包│合計淨重6.22公克（空包裝重2.08公克）││││（法務部調查局95年8月29日調科壹字第││││00000000000號鑑定書）│├──┼───────────┼──────────────────┤│2.│海洛因13包│合計淨重1.25公克（空包裝重3.00公克）││││（法務部調查局95年9月26日調科壹字第││││00000000000號鑑定書）│├──┼───────────┼──────────────────┤│3.│吸食器1支│呈甲基安非他命陽性反應││││（高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10││││月30日編號0000-000號檢驗報告）│├──┼───────────┼──────────────────┤│4.│注射針筒2支│無任何毒品反應││││（高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10││││月30日編號0000-000號檢驗報告）│└──┴───────────┴──────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。