裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(二)字第255號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(二)字第255號上訴人即被告丙○○指定辯護人 吳文豊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院89年度訴字第433號中華民國89年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第3342號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命 伍小包 （驗前毛重玖點柒公克，驗後毛重玖點陸伍公克），沒收銷燬之；犯罪所得新台幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，以不知情之辛○○所有之電話號碼0000000000號行動電話為對外聯絡工具之方式，於民國89年5月31日13時13分許，與持用0000000000號行動電話之壬○○聯絡，相約在屏東縣麟洛公園處，由丙○○將1小包之甲基安非他命約毛重1.6公克，以新台幣（下同）3千元之價格，販賣予壬○○圖利（壬○○所涉持有甲基安非他命部分業由檢察官另案起訴）。嗣經警於同年6月1日16時30分許，在屏東縣屏東市○○街濃來髮廊前，查獲 闕禎惠 持有上開甲基安非他命3小包（壬○○購買後將之分裝成3小包），因闕禎惠於警詢指述其毒品來源為丙○○，並提供丙○○之聯絡電話0000000000號，警方乃循線於同年6月1日20時10分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路大明國小前查獲丙○○，並當場扣得丙○○持有之甲基安非他命5小包（起訴書誤載為4小包）（驗前毛重9.7公克，驗後毛重9.65公克）。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告警詢筆錄陳述之證據能力：按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第2項定有明文。本件經本院勘驗被告警詢筆錄結果，被告並未陳述：「…查獲安非他命毛重9.5公克」，此有勘驗筆錄在卷可參（本院95年9月8日勘驗筆錄第1至3頁），惟警詢筆錄卻有上開供述之記載（警卷第1頁反面），而有筆錄記載與錄音內容不符之情形，揆諸上開規定，自應認警詢筆錄此部分記載，無證據能力。
二、證人壬○○警詢陳述之證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人壬○○警詢中之陳述，其性質屬於傳聞證據，且與原審89年9月15日第一次訊問時、89年10月13日第四次訊問時之陳述大致相符（原審卷第63、140頁），辯護人又爭執其證據能力，是渠於警詢之陳述，不具證據能力。然被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（參照94年度台上字第6732號判決、94年度台上字第6881號判決要旨）。因此，證人壬○○於警詢所為之上開陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執其於偵查、原審及本院更二審陳述之證明力，附予敘明。
三、證人壬○○偵查中陳述之證據能力：被告、指定辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前，對證人壬○○偵查筆錄內容異議；且壬○○業於95年12月7日在本院更二審以證人身分具結作證，並接受交互詰問，對被告對質、詰問權利之行使並未剝奪；又壬○○於89年6月2日偵查中係以被告身分接受訊問，自無應具結規定之適用；再者，壬○○於偵查中，係就其親身經歷之過程為陳述，檢察官自無違背其之意志為訊問之必要，應認該等陳述作成之情況，並無不適當之情形，而該等陳述係於刑事訴訟法新制實施前作成，並經原審、本院更一審向被告提示該等筆錄並告以要旨，踐行合法之調查程序，其效力依法自不受影響。是綜上所述，依刑事訴訟法第159條之5、刑事訴訟法施行法第
7條之3規定，證人壬○○於偵查中之陳述，認具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認所駕車輛之顏色為紅色，且案發前曾經使用0000000000號行動電話，及於上開時間，在大明國小前為警察查獲之事實，惟矢口否認販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我不認識壬○○，更沒有販賣甲基安非他命給她；0000000000號行動電話是我向辛○○借用，而且用完當場就還給他；另為警查獲時，我是要回娘家拿菜，不是接獲電話後欲前往該處販賣毒品，當時在我身上也只有查扣1小包毒品，而非5包；又我所駕之紅色自小客車，在89年5月27日即因翻覆而毀壞，並停放在我娘家處，之後再拖到保養場修車，故我不可能於同年月31日再駕駛該車出賣毒品予闕女云云。經查：
㈠、被告如何以0000000000號行動電話，與壬○○聯絡交易毒品事宜，再由被告於上開地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予壬○○之事實，業據證人壬○○於遭查獲持有第二級毒品甲基安非他命案件移送檢察官複訊時證述甚詳，及於原審4次出庭作證時，一再指證被告在上開時、地，販賣第二級毒品之事實，而且其每次指證被告販賣毒品時，就交易之地點、金額、數量及過程乙節，自偵查起迄原審為止，均一致證述：我在屏東縣麟洛運動公園前，以3千元代價，向丙○○購買1小包甲基安非他命，我駕車搭載友人「 小威 」一起前往，丙○○駕駛一部紅色自小客車前來，相遇後彼此都沒有下車，但車頭相向，雙方都搖下車窗，由我將3千元交給丙○○，再由丙○○將1小包甲基安非他命交給我等語（偵卷第10至12頁；原審卷第19至20、63頁反面至64頁反面、93、
140頁），衡情倘非確有其事，其焉有每次證述就此細節均證述如一，而且被告亦不否認曾經持用0000000000號行動電話，及駕駛紅色自小客車一事，益證證人壬○○所言非虛；佐以被告所使用之0000000000號行動電話與壬○○所使用之0000000000號行動電話，確有於89年5月31日11時28分31秒起至同日13時12分31秒止，共計為11次之通話紀錄之事實，有 台灣 大哥大股份有限公司提供之上開電話號碼0000000000號行動電話之通聯紀錄1份附卷可稽（偵卷第46頁），而觀諸該通聯紀錄，其通話顯然極為密集，而且每次通話時間自
5秒至100秒不等，時間均很短暫，此與一般交易毒品者，在交易之前買賣雙方均先以電話密集聯絡交易毒品相關事宜，而且每次通話時間均極為短暫之情形相符；又有自被告身上查扣之結晶體5小包扣案可佐，該自被告身上查扣之結晶體5小包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有該院90年2月26日0000-000號檢驗報告1紙在卷可稽（原審卷第51頁），則證人壬○○上開證詞顯非無稽，應足採信，被告辯稱我不認識壬○○，更未販賣毒品予闕女云云，顯無足取。
㈡、被告雖辯稱上開0000000000號行動電話，是其向辛○○借用，而且使用完畢，當場即歸還予辛○○云云，惟查0000000000號門號係辛○○自89年1月11日開始租用，且於89年5月間均無報遺失紀錄等情，有台灣大哥大股份有限公司89年6月29日、89年10月12日函各1紙在卷可稽（偵卷第20頁；原審卷第165頁），並據證人辛○○於本院證述屬實，則上開門號確為辛○○所有，要無疑義。惟該門號及手機業經辛○○於上開期間曾借予被告使用，借用期間長達1、2個月，而且後來被告告知辛○○該手機因被告為警查獲本案而遭扣押，故被告並未歸還手機等情，業據證人辛○○於本院證述甚詳（本院95年12月7日審判筆錄第9至12頁），而且經被告質之證人辛○○：借打一次就還給你時？證人辛○○仍證稱：我記得沒有一語（上開筆錄第13頁），足認被告向辛○○借用上開0000000000號行動電話之後，即未歸還辛○○，是被告上開所辯，顯無足取。
㈢、被告又辯稱我所有之紅色小客車在89年5月27日翻車而毀壞，並停放在我娘家處，之後又拖到保養場修理，故我不可能於同年月31日再駕駛該車出賣毒品予闕女云云。而被告所有之車輛於89年間確曾毀損送修事實，固據證人即被告之堂弟乙○○於原審，乙○○之配偶戊○○及甲○○於本院證述在卷，而堪信為真實。至於證人戊○○雖證述89年5月27、28日左右，被告說他車子撞進水溝，打電話給我要我們叫吊車，因為他知道我先生（指乙○○）在修理車等語（95年12月
7日審判筆錄第3頁），惟證人乙○○89年10月13日於原審證述時，尚且陳稱我不記得被告的車是何時停在我家（即在被告娘家隔壁）廣場，也不知道是何時叫人拖車去修理等語（原審卷第140頁反面），證人即經乙○○通知前去拖車之 李吉憶 於本院亦證稱我拖車之時間約在89年5月底以前，確實時間已無法記憶等語（本院上開筆錄第6頁），即上開2位證人均無法清楚記憶被告車輛何時毀壞，惟證人戊○○於本院出庭作證時，距案發時已長達6年餘之久，其竟能明確證述被告車輛毀損之日期，此與常理有悖，顯難採信。另外證人即被告之外甥庚○○及其女友 鄧佩君 固於原審證述89年
5月31日上午7、8時許，因被告沒有車，所以向庚○○借機車載小孩上課，上午9時許，被告與渠2人即一起前往被告娘家處幫忙採檳榔，摘到下午1、2點，下午1點多時有人找被告看被告的車子，鄧佩君之父親也有來看車子，一直到下午4、5時許，被告與渠2人才一起離開被告娘家住處，其間被告均未離開等語（原審卷第178至179頁），惟查證人庚○○係被告之外甥，為三親等旁系血親，證人 鄧偑君 則為證人庚○○之女友，彼此關係密切，渠等所為上開證言，是否屬實，已非無疑，而且觀諸渠等所為上開證述，其就
5月31日當天自上午7、8時許起至下午4、5時許止，所發生之事情，竟均能一一詳述，而且2人所述又均一致，更何況渠等證述時已為89年10月27日，距同年5月31日已將近
5個月，渠等何能如此清楚記憶當天行程，實令人置疑；再者，從上午到下午長達數小時之時間，證人又如何確實掌握被告之行蹤，是上開2位證人之證述，亦不得據為對被告有利之認定。
㈣、辯護人雖辯稱被告在查獲前，並未接獲任何警方來電佯稱為壬○○朋友，並相約在大明國小碰面，故被告當天並非前往大明國小赴約，而係在返回娘家拿菜途中，適經過該處云云。查本件確係警方先查獲壬○○持有甲基安非他命3小包，再依壬○○之指述，而經警循線於同日查獲被告等情，業據證人即查獲警員己○○於本院、丁○○於原審及本院證述在卷（原審第17、92頁反面；本院95年11月2日審判筆錄第3至11頁），雖然渠等所述當時係撥打壬○○所提供被告使用之0000000000號行動電話邀約被告在大明國小見面，並於被告依約前往時予以攔檢而查獲等語，惟查該0000000000號門號於89年6月1日當天之通話紀錄，僅於晚上8時55分2秒時曾經有撥出之紀錄，此外別無任何通話紀錄，有上開通聯紀錄在卷可稽（偵卷第46頁），而且被告當天係在晚上8時10分許為警查獲，故上開通話亦係在被告為警查獲之後，是上開證人所述先撥打被告使用之0000000000號行動電話，再相約見面而查獲被告乙情，尚難採信，惟此僅係不得據以推論被告當天係因接獲電話再前往大明國小之事實，仍不得憑此認定被告並未在89年5月31日販賣毒品予壬○○之事實。
又被告辯稱當天在其身上僅查扣1小包毒品，而非5小包，重量也不是毛重9.5公克云云，惟被告於原審提示扣案之毒品時，非但未否認查扣毒品之數量，反係供稱當時因其與先生吵架心情不好，才買來吸的等語（原審卷第186頁），故其辯稱當時僅查扣1小包毒品云云，是否屬實，即有疑義，而且警員丁○○於本院亦證述：查獲被告時，總共自其身上查扣幾包甲基安非他命，我現已無法記憶，惟警方查扣毒品時，均會在被告面前先行過磅，再交予檢方贓物庫保管等情屬實（本院95年11月2日第4、5頁），並有甲基安非他命
5小包扣案可佐，故被告辯稱在其身上只查扣1小包毒品云云，顯難採信。至於被告之警詢筆錄記載：「查獲安非他命毛重9.5公克」一語，無證據能力，如上所述，然此僅係不得據為對被告不利之認定而已，並非因此即可推認查扣之毒品僅只1包，故亦無從憑為對被告有利之認定。
㈤、又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。證人壬○○雖於89年6月29日第二次偵查中及原審89年9月1日第一次及同年月29日第三次訊問時及於本院更二審審理時，均否認認識被告，也不曾向被告購買甲基安非他命云云（偵卷第16頁；原審卷第19、94頁；本院更二卷95年12月7日審判筆錄第14至19頁），惟此與證人壬○○在警詢、第一次偵查中、原審第二次及第四次審理之證述全然不符，如上所述，而且證人壬○○於本院更二審時雖否認認識被告，及向其購買毒品之事實，惟其亦同時證述警方對其製作之筆錄均為其自由陳述，0000000000號行動電話亦係其於警局時，自其所使用0000000000號行動電話之來電顯示中查詢後告知警方等語（第18、19頁），顯然警詢所載均為證人壬○○所述，雖然其又陳稱我在警詢所為交易過程之陳述，均係輾轉聞自友人「 小青 」之陳述，而非我親自經歷之事實，而且我的手機會借給朋友使用，故我手機中所顯示之0000000000號，並非我所撥打云云，惟證人壬○○在本院更二審之前，從未曾為此陳述，況且證人壬○○於警詢時就交易之過程，已詳述：89年5月31日我駕駛車牌號碼00-0000號紅色克萊斯勒牌自小客車搭載友人「小威」一起前往購買毒品等語，於本院更二審亦不否認其當時曾使用一部紅色自小客車一事（本院更二審審判筆錄95年12月7日第19頁），而壬○○有無紅色自小客車，是否駕車搭載綽號「小威」之人前往購買毒品，此等均與「小青」之人毫無關聯，「小青」何需告知證人壬○○此事；又觀諸被告所使用之0000000000號門號之通聯紀錄，該門號不僅曾接獲壬○○使用之0000000000號門號之來電，亦曾經撥打壬○○使用之上開門號，此有上開通聯紀錄在卷可參，衡情倘如壬○○所述，其手機曾經借予朋友使用，而且借一下就歸還，則按理應僅出現0000000000號門號撥入0000000000號之通聯紀錄，為何竟有數通是由0000000000號撥入0000000000號之通聯紀錄，是證人壬○○所述不認識被告，亦不曾向其購買毒品云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。又關於壬○○向被告購買第二級毒品之時間，壬○○先於警詢證稱：「於一個星期前下午13時，她（指被告）在屏東縣麟洛公園將安非他命賣給我」等語（警卷第6頁），於內勤檢察官偵訊時則陳稱：
「我在89年5月25日下午1點在麟洛公園用3千元向丙○○（即被告）買安非他命」等語（偵卷第12頁），於原審則開始結證稱：「5月31日（按係指89年）下午1時10幾分向被告買的（見原審卷第19頁背面），前後固有不一，惟按壬○○所使用之0000000000號門號，於89年5月25日並未與被告使用之0000000000號門號通話，此有上開通聯紀錄在卷可憑，是應以壬○○於原審之證述為可採，至於證人壬○○於89年6月1日16時30分許因持甲基安非他命經警查獲，並於同日下午5時25分許製作警訊筆錄時，為何不據實證述係於89年5月31日下午向被告購買甲基安非他命，而待檢察官調取通聯紀錄後，始於原審供稱係於89年5月31日下午購買一事，此乃證人壬○○個人陳述動機問題，無礙於本件事實之認定。
二、綜上所述，被告上開所辯各詞，均係卸責之詞，要難採信，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，不得非法販賣，是被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論以非法持有第二級毒品罪。
四、原判決認定被告販賣第二級毒品，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告未販賣甲基安非他命予其他不特定之人，惟原審事實欄認定被告有販賣甲基安非他命予不特定之人圖利，自有未合；㈡本件扣案之甲基安非他命為5小包，原判決於事實欄記載為4小包，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命圖利之犯行，足以助長吸食毒品之泛濫，對吸毒者之身心所生危害甚鉅，被告犯後猶矢口否認犯罪、毫無悔意，惟販賣之數量非巨、所得非多，及尚無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可查等一切情狀，爰從輕量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。扣案之第二級毒品甲基安非他命5小包（驗後毛重9.65公克，驗前毛重9.7公克），為違禁物，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，因檢驗而耗損之甲基安非他命已不存在，無庸諭知沒收銷燬。另被告販賣第二級毒品予壬○○之所得計為3千元，亦併依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、末查公訴意旨另以：被告尚有販賣甲基安非他命予不特定人，惟查無此部分事證，且此部分犯行倘成立犯罪，與上開論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月22日
書記官唐奇燕附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。