裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年家上字第97號民事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：請求分配剩餘財產
臺灣高等法院臺中分院民事判決
99年度家上字第97號上訴人即反訴被告即被上訴人丙○○訴訟代理人 凃國慶 律師複代理人 陳可軒 被上訴人即反訴原告即上訴人戊○○訴訟代理人蘇慶良律師複代理人 鄭雅竹 上列當事人間請求分配剩餘財產事件，兩造對於中華民國99年7月5日臺灣台中地方法院98年度家訴字第261號第一審判決各自提起上訴，戊○○並提起反訴，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人戊○○給付丙○○超過新台幣壹拾貳萬貳仟柒佰肆拾元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
戊○○其餘上訴駁回。
丙○○之上訴駁回。
戊○○之反訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用本訴部分，由丙○○負擔百分之九十四，餘由戊○○負擔。反訴部分訴訟費用由戊○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：⑵就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。民事訴訟法第446條第2項第2款定有明文。蓋以在本訴繫屬中，被告對於原告起訴所主張之訴訟標的提起反訴，享有法律上之利益者，以同一訴訟程序解決多數糾紛，頗符訴訟經濟之原則，雖在第二審程序，亦無限制之必要（參吳明軒先生著中國民事訴訟法89年9月修訂五版下冊第1308頁）。
二、另按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第1項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判。民事訴訟法第572條第1、3項定有明文。其中第3項所指「由訴之原因、事實所生損害賠償之請求」即是指民法第999條及第1056條所定之損害賠償之請求。
三、本件被上訴人即上訴人即反訴原告戊○○（下稱被上訴人）於第二審程序中追加提起反訴，依民法第1056條之規定，請求上訴人即被上訴人即反訴被告丙○○（下稱上訴人）損害賠償慰撫金50萬元，雖為上訴人所不同意，然民事訴訟法第572條第3項雖僅規定民法第1056條之訴訟得與民事訴訟法第572條第1項之婚姻訴訟合併，而本件之本訴係剩餘財產分配請求權，然本於同一訴訟程序解決多數糾紛之原則，且本件本訴之剩餘財產分配請求權與反訴之民法第1056條之損害賠償請求權均是由兩造間之婚姻關係而來，是以應准許被上訴人反訴之追加，先此敘明。
四、上訴人雖主張被上訴人之反訴未繳裁判費，於法不合云云，然查戊○○於提起件上訴後，已繳交裁判費各19,320元＋10,395元＝29,715元（本院卷第15、18頁裁判費收據），而被上訴人對本件聲明上訴之標的價額為原審敗訴之42萬9707元，其反訴之標的價額則為50萬元，以上共92萬9707元。是本件被上訴人所繳納之裁判費應已足夠，並無上訴人所指未繳反訴裁判費之情形。
壹、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張：緣兩造於民國（下同）91年4月3日結婚，嗣經被上訴人即上訴人即反訴原告戊○○（下稱被上訴人）於97年1月11日訴請離婚，並經原審法院以97年度婚字第446號民事判決，准許兩造離婚，經上訴人提起上訴後，於97年11月6日撤回上訴確定在案。因兩造未曾以契約訂立夫妻財產制，是應以法定財產制為其夫妻財產制。次查兩造於婚姻關係存續中即94年11月25日取得而現存坐落台中市○○區○○段000○00地號，建號同上段000號，門牌號碼台中市○○區○○○路00號之房地一棟（以下簡稱系爭房地），登記於被上訴人名下，該房地經鑑價結果價值為新台幣（下同）1仟100百29萬682元，扣除該房地於97年1月11日（離婚事件起訴日即計算婚後財產之基準日）之貸款餘額742萬220元，尚餘387萬362元，為被上訴人之剩餘財產，上訴人之剩餘財產為0。依民法第1105條、第1030條之1之規定，上訴人自得請求平均分配其差額，上訴人僅請求其中之190萬元並法定遲延利息。
二、上訴人於本院之補充陳述：
（一）本訴部分：被上訴人向娘家借錢非供上訴人所用，且被上訴人曾外遇，上訴人可請求精神賠償190萬元。
（二）反訴部分答辯事實及理由：上訴人不同意被上訴人提起反訴，且被上訴人請求精神損害賠償自95年3月7日家暴事件發生之日起迄今已逾二年之時效，該請求權因罹於時效而消滅。況依本院卷第106頁之承諾書內容，配偶戊○○有外遇，上訴人為離婚原因之受害人，被上訴人之反訴無理由，亦無從抵銷。
貳、被上訴人面
一、被上訴人於原審則以：
（一）由於被上訴人與上訴人在婚姻期間，上訴人長期外遇且對被上訴人施以肢體暴力，因此在地方法院時即獲判離婚（在婚姻期間即經核發保護令），因當時處於恐懼當中，故忘記對上訴人提出任何精神損害賠償。
（二）在婚前上訴人早已信用破產，身無分文，是被上訴人拿出第一任丈夫所給的兩、三百萬元來給兩造共同合開的○○○○○○○有限公司作資金的週轉與投資，在當時的彰化銀行即有現金200萬元（日期是87年3月31日），在婚前因為前夫有給一間泡沫紅茶店，被上訴人也有一些積蓄，在三信銀行婚前已有定存231萬949元（定存日期至91年9月11日），而所匯出購買房子的金錢是由被上訴人解除定存所付的金錢，一筆是94年11月8日支付92萬元給○○○○○○○有限公司到建設公司，第二筆是94年11月23日支付108萬元給建設公司，上訴人並沒有支付半毛錢。而從購屋至今並沒有還到本金，而房貸的利息均是被上訴人所支付。上訴人在裝潢的部分有支出一半（因公司是共有的），且沒有190萬元，只有100萬元而已。
（三）在婚姻期間被上訴人與上訴人共同創業的事業基礎，均被上訴人霸佔了，是否上訴人應賠償被上訴人之損失呢？而被上訴人在婚姻期間跟土地銀行○○○分行共貸款772萬8364元和跟娘家姊妹前前後後共借了100多萬來給公司週轉，至今上訴人完全不承認此債務，甚至於還告被上訴人偽造支票，上訴人真是絕情絕義，欲置被上訴人於死地。被上訴人因付房貸，已累積借款達850萬元，上訴人不知反省，竟提出本件請求，於理未合。
二、被上訴人於本院反訴主張：兩造之婚姻係因上訴人之過失而經法院判決離婚，故被上訴人依民法第1056條請求上訴人給付精神慰撫金50萬元，並以此金額與上訴人本件請求金額為抵銷。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人提起本件請求分配剩餘財產訴訟，經計算後，認被上訴人應給付上訴人42萬9707元，及自98年6月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而准許上訴人此部分之請求，並依兩造之聲請，分別為供擔保後准、免為假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人丙○○不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決不利於上訴人部分廢棄，被上訴人戊○○應再給付上訴人丙○○1,470,293元，及自98年6月19日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(2)訴訟費用由被上訴人戊○○負擔。(3)上訴人丙○○願供擔保請准宣告准予假執行。答辯聲明為：(1)戊○○之上訴及反訴均駁回。(2)訴訟費用由戊○○負擔。(3)如受不利判決，丙○○願供擔保請准免假執行。被上訴人戊○○於本院答辯聲明為：(1)上訴人丙○○之上訴駁回。(2)一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。上訴聲明為：(1)原判決不利戊○○之部分廢棄。(2)丙○○之訴駁回。(3)一、二審訴訟費用由丙○○負擔。反訴聲明為：(1)反訴被告應給付反訴原告50萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。(2)反訴原告願供擔保准宣告假執行。(3)反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎：
一、本件兩造於91年4月3日結婚，嗣經被上訴人於97年1月11日訴請離婚，並經原審法院以97年度婚字度婚字第446號民事判決，准許兩造離婚，經上訴人提起上訴後，於97年11月6日撤回上訴確定在案。經本院依職權調閱原審法院97年度婚字第446號民事卷宗全卷核閱屬實，被上訴人亦不爭執，上訴人主張除了對被上訴人戊○○所主張離婚原因事實及證據方法不實在外，其他無意見（本院卷第222頁、第247頁背面）。
二、兩造於婚姻關係存續中即94年11月25日取得而現存坐落台中市○○區○○段000○00地號，建號同上段000號，門牌號碼台中市○○區○○○路00號之房地一棟，登記於被上訴人名下，為被上訴人之剩餘財產，業據提出土地及建物登記謄本為證（原審卷第7至12頁），上開房地經送鑑價結果，總值為1129萬682元，此有 陳松造 不動產估價師事務所而出具之售價報告書在卷可參（原審卷第1宗第150頁），亦為兩造所不爭執（原審卷第2宗第12頁背面），而該房地於97年1月11日（即計算婚後財產價值之基準日）尚有貸款餘額742萬320元，亦經原審法院向台灣銀行○○○分行函查屬實，有該行之覆函（原審卷第1宗第36頁）在卷可參，且為兩造所不爭（原審卷第2宗第12頁背面）。
伍、本院得心證之理由：
一、上訴人得請求剩餘財產分配之金額為若干？
（一）按法定財產制關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限。前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第1030條之1第1、2項分別定有明文。次按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準；又夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中所負債務計算。民法第1030條之4第1項、於1030條之2第1項亦有規定。
（二）兩造既於91年4月3日結婚，復未約定夫妻財產制，依民法第1005條規定，應以法定財產制為其夫妻財產制，兩造既經法院判決離婚，夫妻財產制關係即已消滅，上訴人自得依法行使夫妻剩餘財產差額半數之請求權。且依前揭規定，其價值計算以離婚訴訟起訴時（即97年1月11日）為準。
（三）茲將兩造之剩餘財產範圍，臚列如次：
１、上訴人部分：⑴上訴人之財產部分：
上訴人自稱無剩餘財產，被上訴人雖辯稱上訴人之退休金優惠存款每月利息1995元，應有相當金額之退休金云云，經本院向臺灣銀行○○分行、○○分行及○○分行查詢結果，該筆81年3月26日開始存之入之退休金金額為133,000元，且97年1月11日時上訴人在臺灣銀行○○分行帳戶之餘額已為負數等情，有上開三家分行之函覆內容及所檢附存款帳戶資料在卷可稽（本院卷第124頁至130頁、第140至141頁、第246頁背面）。而上訴人之退休金既是兩造結婚前之81年3月26日取得，即非在婚姻關係存續中所取得之財產，自不應列入剩餘財產分配之範圍內。被上訴人雖辯稱退休金133,000元之優惠存款每月利息1995元，5年8個月，共135660元應列入上訴人之財產云云，然查此利息所得，依臺灣銀行○○分行函覆之明細，於97年1月11日時已不存在，被上訴人既無法證明該等利息所得為離婚訴訟起訴時（即97年1月11日）現存之財產，自不得列入夫妻分配剩餘財產計算之範圍。另經原審法院調閱上訴人財產（原審卷第1宗第34至35頁），上訴人尚有50萬元之投資（○○○○○○○有限公司董事出資額），此部分應屬上訴人之婚後財產，被上訴人雖辯稱○○○公司尚有180萬之債權可以叫貨來賣云云，惟縱認屬實，此應非屬上訴人個人之財產。再以上訴人於97年3月27日、99年3月23日分別向中國人壽辦理保險契約之解約，領款金額分別為203,646元及21,729元，有中國人壽股份有限公司之函二份在卷（本院卷第177、218頁），上訴人雖解約在97年1月11日之後，然此保險金債權在97年1月11日時即已存在，故亦列入為剩餘財產分配之範圍。
⑵上訴人之負債部分：
上訴人提出花旗銀行借款餘額、信用卡借款餘額各正本一件、合作金庫借款餘額二件以證明其尚負債1,476,047元（原審卷第1宗第74至76頁）。惟查其中合作金庫銀行二筆貸款之戶名為乙○○，上訴人主張真正借款人為上訴人，雖為被上訴人所否認，然經上訴人聲請傳訊證人即上訴人之父乙○○到庭證稱合作金庫之二筆借款確係當時因兩造要買房子沒錢，而要求渠以渠名下的不動產去向合作金庫抵押借款，借款的利息均是兩造在繳納，兩造離婚後即由上訴人繳納等語（本院卷第147頁背面至148頁），另證人即台中商業銀行○○分行職員○○○亦到庭證稱99年10月間上訴人因利率問題，到台中商業銀行辦理轉貸，由上訴人為借款人，將合作金庫乙○○之貸款全部清償，借款利息由上訴人的帳戶扣款等語（本院卷第200玉201頁），並提出借據影本二張附卷（本院卷第205、206頁），均核與上訴人所主張相符，且與常情亦屬無違，上訴人所主張合作金庫借款餘額亦屬上訴人之婚後負債。是上訴人之婚後負債總額為1,476,047元。
⑶綜上，上訴人之剩餘財產為零（500,000元＋203,646元＋21,729元－1,476,047元＝負數，以零計算），應堪認定。
（二）被上訴人部分：⑴被上訴人名下之系爭房地經送鑑價結果，總值為1129萬682
元，此有陳松造不動產估價師事務所而出具之售價報告書在卷可參（原審卷第1宗第150頁），亦為兩造所同意（原審卷第2宗第12頁背面），而該房地於97年1月11日（即計算婚後財產價值之基準日）尚有貸款餘額742萬320元，此亦經原審法院向台灣銀行○○○分行函查屬實，有該行之覆函（原審卷第1宗第36頁）在卷可參，且為兩造所不爭（原審卷第2宗第12頁背面），自應予扣除，則扣除後之餘額為387萬零362元。另被上訴人自承另有119,700元之存款（本院卷第64頁），並為上訴人所不爭執（本院卷第82頁），此部分亦應列為被上訴人之婚後財產。
⑵被上訴人另稱其尚有融資借款60萬元及37萬元，應可扣除
，並提出帳卡及存摺（原審卷第1宗第57頁）、存款融資戶查詢單（原審卷第1宗第56頁）、客戶歷史交易明細查詢單（原審卷第1宗第58頁）各一紙為證，惟查該台灣土地銀行○○○分行000000000000帳號係存款透支戶，於97年1月11日透支餘額為12萬6120元，已有前項該行覆函可考（原審卷第1宗第136至143頁），且已於前項中扣除，被上訴人此部分之抗辯尚難採信。
⑶被上訴人另抗辯其與上訴人結婚之前，因自己之積蓄及前
夫所給之慰撫金，而在87年3月31日在彰化銀行即有現金200萬元，續存至91年9月11日在三信銀的定存231萬949元，而所匯出購買房子的金錢是由被上訴人解除定存所付的金錢，共200萬元。剩餘之30餘萬元係用於公司週轉使用，並提出有限公司設立登記表（原審卷第1宗第51至52頁）、協議離婚書（原審卷第1宗第48頁）、彰化銀行（原審卷第1宗第92頁）、三信銀存款證明（原審卷第1宗第93頁）各一件、三信商業銀行匯款申請書二紙（原審卷第1宗第94頁）、匯款回條一紙（原審卷第1宗第95頁）等件為證，上訴人對被上訴人確實由前夫得到慰撫金及用於買房子之主張並無意見（原審卷第2宗第58頁背面），對被上訴人以婚前財產投入公司之主張則稱：未曾過問被上訴人有多少前夫所給財物云云，而依上訴人所稱：該公司完全係負債等情（原審卷第1宗第12頁背面），則對被上訴人所投入之金錢自屬無從補償，被上訴人此部分之主張應堪認為真實。被上訴人既然係以婚前之財產清償婚姻關係存續中所負債務且未獲補償，依法自得納入婚姻關係存續中所負債務計算，故被上訴人應得扣除其給付房屋之頭款及投入公司之款項合計231萬949元。上訴人雖於99年5月27日庭稱其亦給付190餘萬元用於系爭房地裝潢等（原審卷第2宗第57頁背面），惟為被上訴人所否認，辯稱：至多僅100萬元等語，而依上訴人所稱錢的來源係婚姻中之公司經營業務所得，則屬婚後所得，當無請求補償之餘地。⑷而被上訴人主張曾代上訴人之公司向被上訴人娘家人借錢7
0萬元，迄今未清償等情，亦據提出支票四紙（原審卷第1宗第59至60頁）、兩願離婚協議書（原審卷第1宗第61頁、離婚協議書（原審卷第1宗第63頁）、悔過書（原審卷第1宗第62頁）各一紙為證，且依卷附悔過書上之筆跡及94年7月12日之離婚協議書上訴人之簽名（原審卷第1宗第63頁）與上訴人當庭所書立之簽名（原審卷第2宗第70頁）完全相同，上訴人亦自承94年之離婚協議書確為渠所親簽無誤（本院卷第152頁背面）。觀諸94年7月12日之離婚協議書中，上訴人同意付清由被上訴人開出共63萬元之票據貨款，及半年內付清向上訴人三姐所借之30萬元；而悔過書係上訴人因於94年7月19日第三度與人通姦而書立，於悔過書上承認向被上訴人借票70萬元，若再犯則同意於94年9月30日全額清償。而95年7月25日之兩願離婚協議書則約定上訴人向被上訴人三姐所借30萬元及向被上訴人四姐所借40萬元需付清。則被上訴人確曾向其家人借款供上訴人使用應堪認定。況依上訴人99年6月21日當庭所稱：被上訴人有跟我說他有向他姊姊借錢，但我都沒有參與等語（原審卷第2宗第64頁），再依上訴人對被上訴人所提支票四紙否認知情，並提出竊盜及偽造有價證券之告訴，嗣經不起訴處分，有不起訴處分書附卷可稽（原審卷第2宗第39至42頁），並經本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署99偵字第1173號卷查明無誤，足證被上訴人對娘家人仍負有70萬元之借款債務，迄今未還，上訴人雖主張上開離婚協議書上關於同意還錢的記載是上訴人簽名後，被上訴人擅自加上去的云云（本院卷第2宗第152頁），然為被上訴人所否認，且上訴人未能舉證證明此等變態事實，況上訴人所指嗣後上加上去之文字部分均有上訴人之印文，是以應認被上訴人主張有此70萬元借款債務應屬可採。⑸被上訴人另主張依中國人壽之函覆及金管會保險局函，在
中國人壽之保險自93年12月18日起至96年12月18日止，已改為戊○○為要保人與扣款人，每月扣款10096元，共扣36個月，共為36萬3456元，此應為民法第1030-1條所稱之被上訴人婚後負債部份云云。然查民法第1030-1條所稱之債務，仍係指婚姻關係消滅時仍負之債務而言，被上訴人已繳交之保險費，尚難認係被上訴人之負債。
⑹綜上，被上訴人之剩餘財產為系爭房地之鑑定價額1129萬
零682元及存款119,700元，扣除銀行貸款負債742萬320元及被上訴人之婚前財產231萬949元、娘家人借款負債70萬元後，應為979,113元（11,290,682＋119,700元－7,420,320元－2,310,949元－700,000元＝979,113元）。
３、雙方剩餘財產差額，平均分配結果，上訴人應得489,557元（元以下四捨五入），是上訴人請求被上訴人給付489,557元，及自98年6月19日（即起訴狀繕本送達被上訴人之翌日）起至清償日止依年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
二、被上訴人反訴得請求之金額為若干？
（一）本件被上訴人提起反訴主張原審法院97年度婚字第466號判決意旨，係認定被上訴人係因不堪上訴人之肢體及語言暴力，並經台中地院核發之95年度家護字第373號保護令在案，上訴人於兩造之婚姻生活中，未能理性與被上訴人溝通，反係動輒訴諸暴力或不理性方式，長期如此，已令被上訴人身體精神上均承受莫大痛苦，另上訴人於婚姻存續中，與第三人有外遇之情，並立悔過書，以及上訴人以被上訴人之名義在外舉債等等，綜觀兩造婚姻之整體，此離婚事由顯可歸責於上訴人，從而准許被上訴人依民法第1052條第2項訴請判決離婚之請求，此參原審法法院97年度婚字第466號判決至明，並經本院依職權調閱上開民事卷宗查閱無訛，堪信為真實。
（二）按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。民法第1056條第1、2項分別定有明文。而本件被上訴人依民法第1056條請求上訴人給付損害賠償慰撫金50萬元（本院卷第90頁、第253頁），自應以被上訴人就兩造之離婚無過失為其要件，上訴人則主張被上訴人於婚姻關係中曾外遇，上訴人受有190萬元之精神損害，上訴人可用以抵銷被上訴人之剩餘財產分配額云云（本院卷第104頁），並提出訴外人○○○之承諾書一份（本院卷第106頁），並聲請訊問證人里長丁○○、警員甲○○（嗣已捨棄，見本院卷第170頁）。經查：依上開承諾書之內容觀之，除能證明被上訴人受到訴外人○○○發送簡訊之騷擾外，並無法證明被上訴人與該訴外人確有外遇情事，另證人即承諾書之見證人里長丁○○亦到庭證稱：承諾書的內容是上訴人叫○○○寫的，寫下來再由○○○簽名，當時除了提到○○○傳簡訊外，並無其他不好的內容等語（本院卷第221頁背面），以當時係由上訴人口述承諾書內容之情形，倘○○○與被上訴人間尚有其他違反夫妻忠誠義務之情形，上訴人當會要求○○○一併寫下，是以僅以上開承諾書尚難認被上訴人有上訴人所指外遇之情事。準此，被上訴人就兩造之離婚既無過失，而依目前一般之社會評價，多會使離婚者受有若干精神上之痛苦，是以被上訴人自得依民法第1056條第2項之規定，向上訴人請求非財產上之損害賠償，而上訴人既經原審法院97年度婚字第466號之兩造離婚案件中認定係有過失者如上述，自無從對被上訴人請求非財產上之損害賠償。
（三）上訴人雖辯稱被上訴人之非財產上之損害賠償請求權已罹於二年請求權時效云云，然按民法第1056條規定之損害賠償，係以判決離婚為其請求權發生之原因（最高法院39年台上字第920號判例），即自婚姻結束後而來，亦即如夫妻一方與他人通姦（或本案上訴人之家暴行為），他方（即被上訴人）因精神受害而請求損害賠償，與夫妻之一方因判決離婚而請求之損害賠償並不相同。換言之，本件被上訴人對家暴行為之損害賠償是因配偶一方之不法行為本身所生之侵權行為之賠償，與第1056條之損害賠償是著眼於婚姻關係結束而來，二者之請求權基礎不同，請求權之時效起算點自有所異。本件被上訴人主張因判決離婚而受有精神上損害，當係以判決離婚為其請求權發生之原因，被上訴人依民法第1056條請求50萬元慰撫金，並非以上訴人95年3月7日之家暴事件為請求權基礎，故本件反訴部分之請求權時效，應以判決離婚之時起算，即97年8月18日，而被上訴人提起本件反訴之精神損害賠償係於99年7月19日（本院第4至6頁），尚未逾兩年之請求權時效期間，上訴人上開所辯，容有誤會。
（四）按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判例），本件被上訴人因判決離婚，以目前之社會一般觀念，應足認受有精神上之痛苦，而可請求非財產上之損害賠償。本院審酌上訴人於兩造離婚訴訟中為碩士班進修中，被上訴人為高職畢業，兩造結婚後一起開美髮產品公司，被上訴人表示月入約十萬元，上訴人自行創業後月入約三萬元，有台中市政府委台灣兒童暨家庭扶助基金會○○○分事務所辦理兒童監護權歸屬訪視報告及財團法人台中市私立○○○社會福利慈善事業基金會函一份附於原審法院97年度婚字第466號卷第48至53頁可稽，又上訴人名下無不動產，有汽車二部，被上訴人除有上開不動產外，尚有汽車一部，有本院依職權調得之稅務電子閘門財產所得調件明細表兩份在卷（本院第48至51頁），並審酌被上訴人於兩造離婚之原因中並無過失，被上訴人係第二次離婚等情，認兩造離婚對被上訴人所造成非財產上之損害以40萬元為適當，被上訴人請求上訴人給付40萬元，自屬有理由，逾此部分之請求，則為無理由。
三、被上訴人行使抵銷權後，上訴人得請求剩餘財產之金額為若干？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文規定甚明。本件上訴人雖得請求兩造之剩餘財產分配489,557元及自98年6月19日起算依年息百分之五之遲延利息，然上訴人對被上訴人亦負有40萬元之損害賠償債務，並於99年10月28日為當庭向上訴人為抵銷之意思表示（本院第32頁背面），自應准許，且於其時起被上訴人即無庸負供抵銷金額部分之遲延責任，故算至99年10月27日（共一年四個月又八日），被上訴人應給付上訴人之金額為522,740元（489,557×《1＋4÷12＋8÷30》＝522,740元），兩相抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人122,740元，及自98年6月19日起算依年息百分之五計算之遲延利息。
陸、綜上所述，上訴人依據剩餘財產分配請求權，請求被上訴人給付190萬元及利息，於122,740元，及自98年6月19日起算至清償日止依年息百分之五計算之遲延利息範圍內，有理由，逾此範圍之請求無理由，應予駁回。原審就超過122,740元本息部分准許丙○○之請求，並為假執行之宣告，尚有未當，戊○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示，至其餘應准許部分，原判決准許丙○○之請求，核無違誤，戊○○此部分之上訴為無理由，應予駁回。另丙○○之上訴則無理由，應予駁回。而戊○○之反訴經抵銷後，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，經核與本件判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
據上論結，本件戊○○之上訴為一部有理由，一部無理由，戊○○之反訴為無理由，丙○○之上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月14日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
丙○○得上訴。
戊○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官紀美鈺中華民國100年6月15日