裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第623號刑事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第623號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁天𥙀
彭吉專上二人共同選任辯護人 張崇哲 律師被告 阮維垂 莊
阮氏秋 上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1278號中華民國100年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第3818號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丁天𥙀係址設彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號「越亮小吃部越南小吃部KTV」之登記及實際負責人，並僱請彭吉專（無固定底薪，僅領取客人給予之小費）在櫃臺收款，及負責招呼客人、介紹計價方式、安排小姐進入包廂，及在客人消費期間遞送濕紙巾、酒菜等物。丁天𥙀為提高來客消費之意願，於民國（下同）99年初先後僱用越南女子 阮維垂莊 及阮氏秋等外籍女子為陪酒小姐，並與彭吉專共同基於意圖使女子與他人為猥褻行而媒介、 容留 以營利之犯意聯絡，由丁天𥙀指示彭吉專依男客所需安排可配合從事猥褻行為之越籍成年女子為男客坐檯陪酒，席間小姐得以在碗公擲骰子比大小，輸則與男客從事猥褻行為，贏則賺取小費或使男客喝酒，藉此方式熱絡現場、營造歡樂氣氛，使客人繼續增加消費之節數，以增加店內營收，並使坐檯小姐增加小費收入牟利。該店之計費方式為每2小時為1節，每節向男客收取新臺幣（下同）3,500元包廂費，每名坐檯小姐每節收取600元之坐檯費，店家可再從小姐坐檯費中抽取100元營利，其餘500元則在每日打烊後當場給付坐檯小姐。嗣於99年4月12日晚上9時許，彰化縣警察局溪湖分局溪湖派出所警員 楊俊宏 、 陳龍城 喬裝成男客前往該店消費，由彭吉專安排阮維垂莊、阮氏秋、 鄧貝思 及 陳氏 垂容4名成年女子進入該小吃部3號包廂坐檯陪酒，陪酒坐檯期間，阮維垂莊及阮氏秋主動邀約喬裝成男客之楊俊宏警員與其等玩擲骰子、拔陰毛之遊戲，阮維垂莊及阮氏秋因擲輸骰子而任由楊俊宏拔下各3根陰毛，而從事足以挑起他人性慾之猥褻行為（未達公然程度）。經喬裝成男客之警員陳龍城以針孔攝影機完成蒐證，並由楊俊宏警員聯絡支援警力到場後，警員始表明身分而當場查獲，並扣得該店內帳單1張、陰毛6根及小姐玩遊戲所得小費現金200元等物。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1653、356號、98年度臺上字第367號判決意旨參照）。被告阮維垂莊、阮氏秋、丁天𥙀、彭吉專於偵查中另以證人身分具結證述，證人即查獲員警陳龍城、楊俊宏於偵查中經具結證述，證人阮維垂莊、阮氏秋、陳龍城、楊俊宏復於原審審理中結證並行交互詰問，繼於本院審理中辯護人復行聲請傳訊證人阮維垂莊、阮氏秋復行交互詰問，自屬已保障被告等人對上開證人先前證詞之反對詰問權。而被告及其辯護人並未釋明證人各該於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，客觀上其作成時尚無顯不可信之情況，被告、辯護人及檢察官亦不爭執上開證人偵查中結證之證據能力，揆諸上開說明，自均具證據能力。
二、被告丁天𥙀、彭吉專之辯護人另稱有關原審就查獲過程勘驗筆錄、現場照片及扣案陰毛係員警「陷害教唆」取得之證據，並無證據能力 云云 。
㈠惟按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力；而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證據能力(參最高法院96年度臺上字第2333號判決)。又按「司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。」最高法院96年台上字第1770號判決可資參照。又按「所謂『陷害教唆』與警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂『釣魚』之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別。倘誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，而以巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪現形，並加以查獲情形下，所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據」，最高法院98年度台上字第862號判決可資參照。
㈡查證人即查獲員警楊俊宏於原審證稱：是有人檢舉，再由分
局交辦的專案，其先是與同事去探訪過很多次，探訪得知有妨害風化的事情，然後再聲請搜索票執行；當天是陳龍城負責錄影蒐證，其負責跟小姐他們玩，剛開始都是在喝酒，後來過來一陣子，阮氏秋先提議玩拔毛，因為阮氏秋進來的時候，她是坐在其旁邊，是她先提議要玩拔毛的；其沒有主動邀約，因為長官會勤前教育說不可以主動邀約等語（見原審卷第61至62頁），揆其證述，可知員警查獲本案係因經檢舉而分局交辦，事前員警已有探訪，且勤前教育均有經告知不得主動邀約，而玩拔陰毛遊戲是小姐主動提議，警員絕無教唆小姐玩此遊戲等情。而經原審當庭勘驗警員所提出之蒐證內容，可知一開始在眾人進場過程中，一名帶有口音之越南女子先拋出「拔毛」訊息，警員反問「ㄏㄚˊ？拔毛？」，越南女子再確認「拔毛」，討論對話也出現越南女子說道「要拔毛這樣好一點」，男聲答「這樣哦」等情（見原審第52頁勘驗筆錄），就女子提議拔毛時，員警猶有遲疑反問之語句，亦與證人楊俊宏證稱係店內女子主動提議玩拔毛一節相符，而證人阮維垂莊於原審勘驗後即坦承上述對話是其與證人楊俊宏之對話，並自承：「是我提議要玩的，因為我想要賺錢，我不知道這是違法的」、「客人覺得很好玩的話，客人就會給我們小費，只要客人高興就會給」等語（見原審卷第57頁正反面），且證人即店內員工鄧貝思於原審證稱：「當天我聽到楊俊宏警員有對阮維垂莊邀約她玩脫衣的遊戲，阮維垂莊有說不要，然後阮維垂莊提議玩拔毛就好」、「我知道姊妹各人都要賺錢，所以我沒有阻止她們」等語（見原審卷第64頁反面），證人阮維垂莊、鄧貝思雖推稱拔毛一事係店內女子個人行為云云，然亦均坦言係當天確係證人阮維垂莊主動提議要給客人拔陰毛之事實。至於證人鄧貝思證稱警員邀約玩脫衣陪酒遊戲一節，經原審勘驗錄影光碟後並未發現任何警員誘使小姐脫衣之情事，反而是小姐先提要玩拔毛遊戲，警員還反問「ㄏㄚˊ？拔毛？」等問題，已如前述。足徵員警前往蒐證時，並未事先唆使小姐玩拔陰毛之遊戲以利查獲之情事。自難認查獲員警佯以客人身分進入店內消費查獲，遽認為陷害教唆犯罪。故查獲員警之上開行為，可認為警方係以方式，針對已具犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦之偵查技術運用。且本件係因經檢舉而分局交辦，事前員警已有探訪，承辦員警並以聲請臺灣彰化地方法院核發搜索票後，至該店內進行搜索而破獲本件妨害風化案件，其程序之進行核無不合。參照上開判決意旨，本件警方依「釣魚」方式而取得之證據資料，因不違背正當法定程序，應有證據能力。辯護人再辯稱：本件係陷害教唆，所取得之證據並無證據能力，尚無足採。
㈢按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按攝影機或照相機拍攝之影音或照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，影音或照片所呈現之圖像、聲音，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。查本件是員警事先搜證而認為上開店內有妨害風化之情事，遂事先向聲請臺灣彰化地方法院搜索票，再由員警喬裝為男客進入消費，並攜帶攝影機以進行現場錄影蒐證查獲等情，已如前述。是員警喬裝男客進入上開小吃部內消費並攜帶攝影機進行錄影，其目的既係為查訪該小吃部內之經營情形，亦即確認是否確有經營色情之不法情事並加以蒐證，復經原審當庭播放勘驗，業經合法之調查，是警員陳龍城以針孔錄影機攝錄之蒐證光碟，具有證據能力。
㈣又現場查獲照片係以機械方式紀錄之影像，亦非供述證據，
現場查獲照片以相機拍攝，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且本院認並無員警陷害教唆非法取得，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈤扣案陰毛、上班名冊均係以物件之存在及其呈現之狀態為證
據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），且本院認並無員警陷害教唆非法取得，已如前述，而上開扣案物係合法搜索扣押所得，有搜索票、搜索扣押筆錄可佐，且無違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告、檢察官對本案其餘之供述證據，於本院知悉該證據之存在，均未主張異議。從而，上開未經爭執之本案供述證據之證據能力（含書證），當事人於本院已知上述供述證據係屬傳聞證據，均未於言詞辯論終結前，對該筆錄內容表示異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開證據作成時之情況，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸上開規定，認均有證據能力，併此敘明。
貳、有罪部分（被告丁天𥙀、彭吉專部分）：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁天𥙀坦承經營越南小吃部KTV，應徵並僱用被告阮維垂莊、阮氏秋為坐檯小姐，上訴人即被告（下稱被告）彭吉專坦承在現場負責櫃臺收款、安排小姐、為客人上菜、遞送濕紙巾等工作，惟其二人均否認有何意圖使女子與他人為猥褻行而媒介、容留以營利之犯意，且均辯稱：店內一向規定小姐不能與男客為脫衣陪酒或猥褻行為，本案事後聽小姐說是警員主動邀約玩拔毛遊戲而陷害小姐作非法行為，此乃小姐個人行為，渠等均不知情；渠等並無犯罪意圖，該店已開了4、5年，且有要求小姐不可脫衣服或犯法行為，警察是陷害教唆云云。惟查：
㈠證人即同案被告阮氏秋、阮維垂莊在包廂內確有與佯為酒客
之員警玩拔取阮氏秋、阮維垂莊之陰毛助興之事實，業據證人即查獲員警楊俊宏、陳龍城、證人阮氏秋、阮維垂莊證述明確。證人 楊宏於 原審證稱：當天是陳龍城負責錄影蒐證，其負責跟小姐他們玩，剛開始渠等都是在喝酒，後來過來一陣子，阮氏秋先提議玩拔毛，因為阮氏秋進來的時候，她是坐在其旁邊，是她先跟其提議要玩拔毛的等語（見原審卷第61反面）；證人陳龍城於原審證稱：其是帶針孔攝影機，那天有帶兩枝針孔攝影機，有一台是把香煙盒裡挖個洞放在胸前的口袋，另一支是鑰匙型的針孔錄影機，放在沙發上。因針孔攝影機機型比較老舊，且房間比較暗，所以攝影內容會比較暗，一開始吃飯的時候，都有燈光，但是開始玩遊戲時，她們就把燈光調的比較暗；其沒有跟他們玩拔毛遊戲，因為之前已經有開過會了，蒐證要分工，其負責的是錄影蒐證，其有走到廁所去，是因為要看是否有把針孔攝影機裝置好；其記得是阮維垂莊先提議拔毛等語（見原審卷第63頁反面）。蒐證員警楊俊宏、陳龍城就究係阮氏秋或阮維垂莊何人先行提議拔毛一節說法不一，惟均證稱確係店內服務女子先行提議且確有以此方式助興之事實。又證人阮維垂莊於偵查中證稱：其跟客人玩遊戲輸了，其不喝酒，其跟客人說拔1根陰毛，是其自己提議的等語（見偵卷第63頁）；復於原審證稱：我們是玩「十八豆」（台語），如果其贏了可以拿100元，如果其輸了讓他拔一根毛，是其提議要玩的，因為其想要賺錢，不知道這是違法的等語（見原審卷第57頁）；復於本院審理中證稱：其實當天是其提議玩的，但是前一次這些客人來店內消費，他們已經預謀要跟我們玩這些遊戲；那些客人有問說有沒有別的好玩的，因為其喝酒，當天喝比較多，所以其說玩拔毛的遊戲云云（見本院卷第75頁正反面）。證人阮氏秋於原審證稱：那天有拔毛，因為那天其跟客人玩喝酒比較多，那天其可能喝醉了，看別人玩沒有什麼事，所以想說跟他們玩沒有關係，所以就跟他們玩，剛開始其只有跟客人玩喝酒而已，其就是跟在庭的楊俊宏警員玩拔毛等語（見原審卷第59頁反面），證人阮維垂莊、阮氏秋雖推稱係員警誘使或員警提議渠等始行玩拔陰毛云云，然亦均證稱渠等確有陪酒期間拔取陰毛之事實，此外，復有扣案陰毛6根可資佐證，就此部分事實至為明確，應堪認定。
㈡被告丁天𥙀、彭吉專另辯以係員警陷害教唆店內小姐為之云
云，證人阮維垂莊、阮氏秋均稱是日係第一次有拔陰毛之行為；另證人阮氏秋於原審證稱係客人提議云云，復於本院審理中證稱：是警員叫其玩的云云；另證人阮維垂莊於本院審理中證稱：是其提議，但客人已經預謀要和渠等玩此遊戲；且當時其已經醉了云云，另證人 鄧思貝 於原審證稱警員先邀約玩脫衣陪酒遊戲云云。無非均稱係員警主動議勸誘證人阮維垂莊、阮氏秋以猥褻行為助興。惟證人即查獲員警楊俊宏於原審證稱：是有人檢舉，再由分局交辦的專案，其先是與同事去探訪過很多次，探訪得知有妨害風化的事情，然後再聲請搜索票執行；當天是陳龍城負責錄影蒐證，其負責跟小姐他們玩，剛開始都是在喝酒，後來過來一陣子，阮氏秋先提議玩拔毛，因為阮氏秋進來的時候，她是坐在其旁邊，是她先提議要玩拔毛的；其沒有主動邀約，因為長官會勤前教育說不可以主動邀約等語（見原審卷第61至62頁），證人陳龍城於原審證稱：其記得是阮維垂莊提議等語（見原審卷第63頁反面），且經原審當庭勘驗警員所提出之蒐證錄影內容，可知一開始在眾人進場過程中，一名帶有口音之越南女子先拋出「拔毛」訊息，警員反問「ㄏㄚˊ？拔毛？」，越南女子再確認「拔毛」，討論對話也出現越南女子說道「要拔毛這樣好一點」，男聲答「這樣哦」等情（見原審第52頁勘驗筆錄），就女子提議拔毛時，員警猶有遲疑反問之語句，亦與證人楊俊宏證稱係店內女子主動提議玩拔毛一節相符，而證人阮維垂莊於原審勘驗後即坦承上述對話是其與證人楊俊宏之對話，並自承：「是我提議要玩的，因為我想要賺錢，我不知道這是違法的」、「客人覺得很好玩的話，客人就會給我們小費，只要客人高興就會給」等語（見原審卷第57頁正反面），且證人即店內員工鄧貝思於原審證稱：「當天我聽到楊俊宏警員有對阮維垂莊邀約她玩脫衣的遊戲，阮維垂莊有說不要，然後阮維垂莊提議玩拔毛就好」、「我知道姊妹各人都要賺錢，所以我沒有阻止她們」等語（見原審卷第64頁反面），證人阮維垂莊、鄧貝思雖推稱拔毛一事係店內女子個人行為云云，然亦均坦言係當天確係證人阮維垂莊主動提議要給客人拔陰毛之事實。證人鄧貝思證稱警員邀約玩脫衣陪酒遊戲云云，而證人阮維垂莊於本院審理中亦證稱鄧貝思於原審證述與事實相符云云，然經原審勘驗錄影光碟後並未發現任何警員誘使小姐脫衣之情事，反而是小姐先提要玩拔毛遊戲，警員還反問「ㄏㄚˊ？拔毛？」等問題，上開對話過程查無警員誘導小姐從事不法陪酒之情事，未足認員警有何先行提議為此猥褻行為。況證人鄧貝思於警詢時自承其有在現場，惟另稱其並沒有看到其他事情云云，復對員警詢問其有關何人邀約玩拔陰毛遊戲、阮氏秋、阮維垂莊坐檯玩拔陰毛遊戲、其有無容許或默許阮氏秋、阮維垂莊玩拔陰毛遊戲、是否知悉阮氏秋、阮維垂莊為何玩陰毛遊戲等情率答以「我不知道」等語（見偵卷第26頁），其於警詢時原率皆稱不知情云云，於審理中復諸多附和被告等人說詞，益徵其迴護被告等人之情，至為明確。是被告丁天𥙀、彭吉專辯稱小姐遭警員陷害而從事猥褻行為云云，並不可採。
㈢又證人阮維垂莊及阮氏秋雖均推稱查獲當天是第一次與客人
玩拔陰毛的遊戲云云，惟查證人楊俊宏於原審審理時證稱：「（審判長問：為何你們會去查辦越南小吃店？）是有人檢舉，再由分局交辦的專案，我事先是跟我同事去探訪過很多次，探訪得知他們有妨害風化的事情，然後我們再申請搜索票執行。（審判長問：為何你認為他們有妨害風化？）因為第一次探訪時小姐就主動邀約我們玩『十八豆』，就是在庭的被告阮維垂莊邀約我玩拔毛的遊戲，阮氏秋第一次沒有在場，阮氏秋是我們搜索那天她才有在場」等語（見原審卷第61頁反面），另證人陳龍城警員亦證稱：「（審判長問：這家店你去過幾次？）前後共三次。我是要跟店家混熟，因為第一次我們去的時候，不確定是否有違法陪酒，第二次去的時候確定有這個事情，所以第三次我們才聲請搜索票去」等語（見原審卷第63頁反面），均證稱被告丁天𥙀所經營之越南小吃部KTV早已有違法從事猥褻行為陪酒之情事，且經員警先行前往瞭解確認後始聲請搜索票而查獲。再者，縱觀上開原審勘驗錄影光碟內容，證人阮維垂莊、阮氏秋與喬裝成男客之證人楊俊宏警員互動自然，玩拔毛遊戲前也不用多作解釋即能相互了解遊戲規則，顯然對此種以拔陰毛遊戲增加樂趣之助興方式已不陌生，過程中語帶諧謔調笑，並無生澀凝滯（見原審卷第52至56頁勘驗光碟之內容），苟係員警誘使證人阮維垂莊、阮氏秋初次為之，衡情過程當無如此練達流暢可言。是以證人阮維垂莊及阮氏秋證稱第一次玩此遊戲就被查獲及渠等酒醉云云，應係事後迴護卸責之詞，不足採信。
㈣被告丁天𥙀辯以其有要求小姐不得從事衣陪酒，是警察找小
姐玩，小姐不玩，警察一直要求，小姐才一起玩云云；被告彭吉專另辯以其僅負責將客人帶進包廂，依客人指定小姐安排進入包廂，期間送紙巾、酒菜等進入包廂服務以領取小費，並不知情云云，渠等所辯，無非另以係證人阮維垂莊、阮氏秋個人行為，與渠無關。又證人阮維垂莊均證稱：彭吉專在該處上班，在櫃檯收錢買單；老闆並無叫其陪客人喝酒時玩此遊戲，是其自己要玩的云云；證人阮氏秋證稱：彭吉專在櫃檯收錢買單；老闆沒有叫其陪客人喝酒時玩此遊戲，也不知道渠等玩此遊戲云云。惟查：被告即證人丁天𥙀於偵查中辯稱：彭吉專是其97年間聘請，沒有月薪，只靠客人給予小費，負責將客人帶進包廂，依客人指定小姐安排小姐進入包廂，期間送紙巾、酒菜等進入包廂服務以領取客人小費，阮氏秋、阮維垂莊2人其中一個是外調的，一個是其聘請一個月，沒有月薪，坐檯一次二個小時，每個小姐向客人收取600元，其取得其中100元，500元歸小姐等語（見偵卷第82頁）；證人即被告彭吉專於偵查中辯稱：其擔任服務生，店內小姐阮氏秋、阮維垂莊陪客人喝酒及玩骰子；其沒有固定薪水，是賺客人小費云云（見偵卷第65、66頁）。另證人阮維垂莊於偵查中證稱：一台600元，老闆拿100元，渠等拿500元，還有客人的小費云云（見偵卷第64頁）；復於原審證稱：2個小時一節，渠等是拿500元，店家另收100元，總共600元，而客人給的小費都是我們自己賺的；客人覺得很好玩的話，客人就會給我們小費，只要客人高興就會給云云（見原審卷第57頁反面）；一天在這家店收入有時候2千或2千多都有，連台費加小費，沒有固定薪水，有時候也會沒有收入云云（見原審卷第58頁）。又證人阮氏秋於偵查中證稱：
跟老闆算錢1台2小時600元，老闆拿100元，渠拿500元云云（見偵卷第65頁）；復於原審證稱：上班喝酒、唱歌、玩遊戲，2個小時其收500元的台費，小費是其與客人喝酒、唱歌，看客人高興就會給小費云云（見原審卷第59頁反面）；彭吉專負責送酒菜，還有一個姊姊專門在煮飯，彭吉專是負責在送酒菜，有時會拿毛巾、酒、冰塊進來，彭吉專有時會在櫃台收錢；老闆他們下午5、6點才開店，營業到晚上2、3點，有時一晚可以坐2台，有時沒有生意的時候就沒有，有時一天也有坐3台的云云（見原審卷第59頁反面、第60頁），就有關被告丁天𥙀就該店經營型態係店內服務女子並無底薪，負責陪酒唱歌玩樂，每一台2小時客人需支付600元，其中100元歸店家，其餘500元及小費由服務女子取得，至於被告彭吉專亦無底薪，僅賺取小費等情，足見該店所得繫乎客人消費時間之久暫、能否增長台數，而店內員工包括被告彭吉專、證人阮維垂莊、阮氏秋之收入在於客人消費久暫外，猶有以殷勤服務以求小費，是以該店員工並無固定薪資，收入有無增減在於客人有無長時間消費意願及對服務滿意支付小費，而陪客飲酒作樂以求盡興，服務女子必當力求表現以取悅酒客。此亦與證人楊俊宏於原審亦證稱：彭吉專介紹收費方式的，問其要幾個小姐，其說我們進來幾個人就幾個小姐，取締當天我們當時進去的有三個人，他們就叫三個小姐進來。彭吉專介紹我說每個小姐每人2小時600元、酒菜另計，沒有講到小費，如果彭吉專送酒菜或是其他東西進來，我們就會給彭吉專小費等語大致相符。再證人阮氏秋於偵查中證稱：包廂門有關，但未上鎖云云（見偵卷第64頁）；只有服務人員才可以進來，其他人不能隨便進來等語（見偵卷第65頁），證人即查獲員警楊俊宏於偵查中證稱：進入該店後安排渠等及小姐進入包廂均係彭吉專包廂沒有上鎖，有喇叭鎖，但渠等沒有按下，包廂外的人可透過包廂門的小視窗探視內部活動等語（見偵卷第82頁），就該店內空間配置觀之，係客人係在包廂內消費等情，有現場圖1份可參（見偵卷第48頁），堪認至該店消費係在包廂內相對隱密之處所，且係在店方人員得以看顧支配管領下之場域。而被告丁天𥙀復稱其有交待小姐不得衣陪酒；其沒有經營違法的事云云（見原審卷第66頁反面）、被告彭吉專於原審辯稱：老闆交待不能脫衣陪酒，渠等店內沒有作違法的事云云（見原審卷第66頁反面）；證人阮維垂莊於本院審理中證稱：老闆交待不得脫衣云云（見本院卷第76頁），證人阮氏秋於本院證稱：老闆有說不可以玩拔毛遊戲，也不可以脫衣云云（見本院卷第77頁）， 依渠 等所述，無非以該店嚴格要求服務女子不得有猥褻之行為，證人 阮維維莊 、阮氏秋當無干冒違反該店負責人規定而自行決定在店內從事猥褻之違法犯行。而被告丁天𥙀係該店之實際負責人，被告彭吉專是擔任現場櫃臺收錢及負責上菜、提供飲料、毛巾之服務人員等情，均為被告丁天𥙀、彭吉專供承顯見被告彭吉專係現場負責人，照管店內營運狀況，對於該店小姐玩拔陰毛遊戲陪酒之情事，自難諉為不知，況店內小姐以上開方式滿足男客猥褻慾望，增加客人消費時數或來店消費之次數，對於店家負責人、服務生及小姐而言均屬互蒙其利，被告丁天𥙀、彭吉專辯稱毫不知情而否認有意圖使女子與他人為猥褻行而媒介、容留以營利之犯意云云，顯有違常情，未可採信。
㈤至於被告阮維垂莊及阮氏秋之受僱期間，被告丁天𥙀於原審
審理時陳稱：阮氏秋是全職在店裡等客人，阮維垂莊是外面叫來兼差，阮氏秋在店裡上班大約快2個月，是在取締前2個月前才來上班的，是鄧貝思幫我叫小姐的，因為她們都是姊妹淘，都住在附近。阮維垂莊是案發前3、4個月才開始來店裡面等語，是以被告丁天𥙀應是在99年之年初開始陸續僱用被告阮維垂莊、 阮氏秋吉 在該店坐檯陪酒，起訴書誤載自99年3月底才面試該二名小姐之部分，應予更正。此外，並有帳單1張、陰毛6根及小姐玩遊戲之小費200元等物扣案可佐，另有現場照片6張（偵見卷第62頁）在卷可參。被告丁天𥙀、彭吉專辯以員警陷害教唆、店內並無違法情事云云，不足採信。本件事證明確，被告丁天𥙀、彭吉專之犯行堪以認定，應予依法論科。
二㈠按刑法第231條規定犯意圖使男女與他人為性交、猥褻之行
為，而容留或媒介以營利之罪，以行為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交、猥褻行為，而容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要（最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。被告丁天𥙀、彭吉專意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留並媒介以營利，核其等所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖營利容留猥褻罪。至於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之低度行為，已被意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之高度行為所吸收，不再另論意圖營利媒介猥褻之犯行。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。而刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，本質上即具有反覆性，是行為人基於單一營利之意圖，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，於行為概念上，被告丁天𥙀、彭吉專自99年年初日起容留越南女子與男客猥褻至99年4月12日被警查獲為止之上開犯行，屬包括一罪，應僅論以一罪。又被告丁天𥙀為「越南小吃部KTV」之實際負責人，被告彭吉專在現場收錢、遞送酒菜茶水、安排陪客小姐，親自在現場維持小吃部營運，是其兩人就上開犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈡原審法院因認被告丁天𥙀、彭吉專2人罪證明確，適用刑法
第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告丁天𥙀為實際負責人，彭吉專擔任櫃臺人員及遞送酒菜茶水之工作，雖均否認犯行，態度非佳，惟由勘驗錄影光碟過程可知本案被告阮氏秋、阮維垂莊除任由男客將內褲撥開拔其陰毛外，並無裸露三點或其他猥褻行為，證人陳龍城警員於原審審理時亦證稱伊為蒐證目的而3次到現場都沒有發現有陪酒小姐露點陪酒之情事，是認本案違法情節尚屬輕微，且被告彭吉專自陳並無底薪，僅有客人酌給的小費收入，又係受被告丁天𥙀所僱用之員工，可責程度較低，暨斟酌被告等人之素行紀錄、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、2月，並均諭知易科罰金之折算標準等情，並就沒收部分詳為說明：扣案之帳單1張係被告丁天𥙀非法經營小吃部所使用之物，爰依法宣告沒收之。至扣案之陰毛6根，則屬被告阮維垂莊、阮氏秋（另為無罪諭知）所有，扣案現金200元係被告阮維垂莊、阮氏秋玩遊戲所得小費，非被告丁天𥙀、彭吉專媒介、容留猥褻行為所得財物，爰不予宣告沒收等情，核無違誤。被告丁天𥙀、彭吉專仍執前詞，否認犯罪，並以員警陷害教唆置辯，並無可採，已如前述，渠等2人上訴為無理由，應予駁回。
參、無罪部分（即被告阮維垂莊、阮氏秋部分）：
一、公訴意旨略以：被告阮維垂莊、阮氏秋於99年3月底受僱於被告丁天𥙀，在越南小吃部KTV擔任坐檯陪酒小姐，並於99年4月12日晚上9時許，在警員喬裝成男客前往消費時，於該小吃部3號包廂內，主動邀約男客玩擲骰子比大小遊戲，而在該多數人及不特定之人得隨時進出共見共聞之包廂內，以露出內褲及陰毛讓客人拔取之足以挑起他人性慾之猥褻方式，供人觀覽，是認其等所為，均係涉犯刑法第234條第2項之圖利公然猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、又司法院大法官會議釋字第145號解釋指出：「本院院字第二○三三號解釋，既謂『刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足』則自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括特定之多數人在內，此觀於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明。至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定」。經查：本件證人楊俊宏於原審審理中證稱：當天是彭吉專介紹收費方式的，問其要幾個小姐，其說我們進來幾個人就叫幾個小姐，取締當天我們當時進去的有三個人，他們就叫三個小姐進來等語（見原審卷第62頁正反面）；被告彭吉專於警詢時供稱：「包廂內的小姐是我依櫃臺小姐名冊指派進入，現場有四名，分別為 亮亮 （鄧貝思）、 珊珊 （阮氏秋），及 美美 （阮維垂莊）、 小曼 （ 陳氏垂容 ）」等語（偵卷第14頁反面至第15頁），則可知本案佯裝男客之員警及服務小姐，實際在場者應不逾7人。再者，證人楊俊宏警員於偵查中證稱：「（問：你們和小姐在包廂內玩脫衣陪酒遊戲時，彭吉專是否有送紙巾、酒菜進來？）彭吉專有送酒菜及紙巾進來，但我們和小姐在包廂內玩脫衣陪酒遊戲（按本件並無脫衣情事，此部分應係指拔陰毛遊戲）時，他並沒有進來」等語（見偵卷第82頁），另於原審審理中證稱：「（問：當天你們玩拔毛之後，包廂有無將門上鎖？）有，我知道包廂是喇叭鎖，當天喇叭鎖有上鎖，我不知道是誰去鎖的，我們警員沒有去鎖，應該是小姐去鎖的。（問：彭吉專如何進到包廂裡面？小姐有無習慣將房門鎖上？）彭吉專要進來都是敲門，然後由裡面的人開門」等語（見原審卷第62頁反面），另證人陳龍城警員於偵訊時證稱：「當我們和小姐在包廂內玩脫衣陪酒遊戲（按本件並無脫衣情事，此部分應係指拔陰毛遊戲）時，小姐會將包廂內的燈光調暗，且小姐會將包廂內的啦叭鎖上鎖，彭吉專等人就不會再進入包廂」等語（見偵卷第83頁），是可知本件越南女子在包廂內與男客為猥褻行為時，他人不得任意自由進出，且查獲現場照片顯示該包廂門上之窗戶甚小（偵查卷第62頁），且姑不論包廂門喇叭鎖係何人上鎖，然於查獲時確係有上鎖之事實，況為拔陰毛之猥褻行為時店內小姐猶刻意調整包廂內燈光昏暗，足見不特定人難以由外清楚窺探包廂內之情狀。綜合上情觀之，本案服務小姐為在暗室內與喬裝成男客之警員玩拔陰毛遊戲，除實施猥褻行為之被告阮維垂莊、阮氏秋及警員楊俊宏外，可觀覽該行為之其他搜證警員及陪酒小姐人數甚少，且得以特定，而該店由服務小姐在包廂內為猥褻行為，無非意在吵熱氣氛以求使包廂內客人盡情消費，當無意使不特定多數人共見共聞店內服務女子拔陰毛以圖營利之意圖。是縱以被告阮維垂莊、阮氏秋確有在店內拔陰毛之猥褻行為，惟刑法第234條第2項罪名之成立，必須符合同條第1項所定「意圖供人觀覽」及「公然」為猥褻之行為之要件，本件喬裝成男客之警員及陪酒小姐，尚難認係本條文立法意旨所欲保護之「特定多數人」。原審認起訴書所指被告阮維垂莊、阮氏秋兩人涉犯圖利公然猥褻罪之犯嫌，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，爰依法諭知被告阮維垂莊、阮氏秋二人無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴意旨仍認本件經警查獲之包廂，依被告、查獲警員之供述，時時就有小姐、少爺出出入入，查獲警員雖供述包廂有上鎖，惟被告則供稱包廂沒有鎖門，然該包廂既有小姐、少爺出出入入，顯然並非處於時時均上鎖之狀態，且原審亦認定包廂門上有一個小窗，故任何到店內消費客人均可透過小窗觀看房間內小姐露出陰部，且任何到店內消費之客人在包廂門未上鎖時，也可以看到包廂內之情形，足見該包廂係多數人及不特定之人得隨時進出共見共聞之場所云云，指摘原判決不當，尚為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年6月14日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
被告阮維垂莊、阮氏秋部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國100年6月14日附錄法條：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。