裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第830號民事判決
裁判日期：民國92年11月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第八三○號
上訴人甲○○被上訴人乙○○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十一日臺灣士林地方法院九十二年度訴字第四○四號第一審判決提起上訴，併為訴之追加，經本院於九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，
不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」查上訴人於原審起訴係依據民法第五百四十二條、第二百三十一條規定，請求被上訴人給付上訴人新台幣（下同）一百零三萬六千五百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息。嗣上訴人變更聲明為：被上訴人應給付上訴人一百零三萬六千五百零三元，及其中二十三萬五千八百三十三元部分，自民國九十二年四月二日起至清償日止，按約定月利率百分之三計算之利息（見本院卷第八九頁）。揆諸前開規定，上訴人所為減縮應受判決事項之聲明，核無不合，自應准許。就上訴人聲明減縮（即就逾二十三萬五千八百三十三元，自九十二年四月二日起至清償日止，按約定月利率百分之三計算之利息）部分，視同上訴人撤回該部分之上訴，併此指明。
㈡當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四
十六條第一項所規定，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項之規定，一經他造就追加之訴，無異議而為本案之言詞辯論後，即應視為同意追加。查上訴人於原審起訴係依民法第五百四十二條、第二百三十一條規定，請求被上訴人給付上訴人一百零三萬六千五百零三元及遲延利息。經原審判決敗訴，上訴人聲明不服提起上訴後，於九十二年十一月四日本院言詞辯論期日，上訴人復基於解除契約後依民法第二百五十九條回復原狀、遲延給付損害賠償之規定，追加第一預備之訴，及本於民法第一百七十九條不當得利之規定，追加第二預備之訴，被上訴人對上訴人追加之訴均無異議，且為本案之言詞辯論，依前揭規定，視為同意上訴人追加。從而，上訴人所為追加之訴，尚無不合，應予准許。
二、上訴人主張：㈠先位之訴部分：
上訴人委託被上訴人於七十年六月一日競標合會，被上訴人因而取得合會金二十三萬五千八百三十三元（下稱系爭會款），惟被上訴人未依委任關係盡計算返還義務，經上訴人另案起訴請求被上訴人返還系爭會款，業經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）八十七年度簡上字第一七七號清償債務事件（下稱第一七七號）判決被上訴人應給付上訴人二十三萬五千八百三十三元，及自八十七年六月二十六日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息確定在案。是被上訴人自七十年六月一日起即為自己利益，使用應返還上訴人之系爭會款，被上訴人自應支付利息及負賠償義務，上訴人受有自七十年六月二日起至九十二年五月二十三日止，本金以二十三萬五千八百三十三元，按年利率百分之二十計算，合計一百零三萬六千五百零三元之利息及損害，爰依民法第五百四十二條、同法第二百三十一條之規定，請求被上訴人給付上開一百零三萬六千五百零三元，及其中二十三萬五千八百三十三元部分，自九十二年四月二日起至清償日止，按約定之月利率百分之三計算之遲延利息等語。
㈡第一備位之訴部分：
士林地院九十二年度士簡字第五二八號（下稱第五二八號）確定判決認定系爭會款，已於七十年六月一日抵銷上訴人積欠被上訴人（四紙支票）之八十四萬元票款債務（即台灣台北地方法院『下稱台北地院』七十一年度訴字第二九一０號確定判決『下稱第二九一０號』所示之四紙支票之債務），而上訴人前依本院八十九年度上更㈥字第二四四號（下稱第二四四號）確定判決認定上訴人已清償被上訴人共九十六萬四千八百四十八元，則被上訴人即不得將台北地院第二九一０號確定判決所示之四紙支票提示，且應返還予上訴人，詎被上訴人竟於七十年十二月七日予以提示，使上訴人依當時有效票據法之刑罰規定，遭法院刑事判決科處罰金及拘役，致受有三十二萬八千五百元之損害；且上訴人依前述已清償九十六萬四千八百四十八元（即本院第二四四號確定判決），及士林地院第五二八號確定判決認定已抵銷系爭會款之金額，則上訴人合計共清償一百二十萬零六百八十一元，扣除上訴人積欠被上訴人（台北地院第二九一０號確定判決）之八十四萬元，上訴人超額給付三十六萬零六百八十一元；此為被上訴人遲延返還支票造成上訴人之損害，爰依遲延給付請求被上訴人負損害賠償，及被上訴人不履行原有借貸清償契約之義務，依民法第二百五十五條、第二百五十六條規定解除原借貸清償契約，自得依同法第二百五十九條規定請求被上訴人回復原狀返還該超額清償之金額，併按約定之月利率百分之三計算之利息等語。
㈢第二備位之訴部分：
士林地院第五二八號確定判決既認定系爭會款債權已抵銷上訴人積欠被上訴人八十四萬元之債務（即台北地院第二九一０號確定判決所示之四紙支票之票款債務），則上訴人前所清償九十六萬四千八百四十八元中（即本院第二四四號確定判決所認定之清償金額），計算結果於七十三年四月三十日被上訴人受償六萬五千二百元後，債之關係即消滅，嗣後清償之六千八百七十八元、十二萬元、九萬元、六萬七千六百四十八元，共計二十八萬四千五百二十六元即係超額清償，爰依民法第一百七十九條不當得利之規定請求被上訴人返還，及按約定月利率百分之三計算之利息等語。
㈣上訴人之聲明：（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人一百零三萬六千五
百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月利率百分之三計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。經原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，併為追加之訴。另上訴人減縮上訴聲明部分，其中逾二十三萬五千八百三十三元，自九十二年四月二日起至清償日止，按月利率百分之三計算之利息，已視同上訴人撤回該部分之上訴。）
甲、先位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人一百零三萬六千五百零三元，及其中二十三萬五千八
百三十三元部分，自九十二年四月二日起至清償日止，按月利率百分之三計算之利息。
乙、第一備位聲明：被上訴人應給付上訴人六十八萬九千一百八十一元，其中三十二萬八千五百元部分自七十二年一月一日起算；另三十六萬零六百八十一元部分自七十三年八月三日起算，均至清償日止，按月利率百分之三計算之利息。
丙、第二備位聲明：被上訴人應給付上訴人二十八萬四千五百二十六元，及自七十三年八月三日起至清償日止，按月利率百分之三計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人之請求與事實不符，縱使上訴人之請求為有理由，惟請求權均已罹於時效而消滅。又士林地院第一七七號固判決被上訴人應給付上訴人系爭會款金額，惟被上訴人已於本院第二四四號事件中為抵銷之主張，該款項業已抵銷上訴人積欠被上訴人之債務。在系爭會款得標前，上訴人積欠被上訴人三百多萬元，上訴人有將系爭會款抵銷清償部分欠款。再者，被上訴人從未向上訴人借貸，也未對借貸利率有百分之三之約定，且縱有利息約定，亦僅於雙方借貸情形始有適用，因之上訴人起訴請求給付利息按約定利率計算為無理由等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。
四、下列兩造間之訴訟已判決確定在案，兩造均未爭執：㈠台北地院第二九一０號判決上訴人應給付被上訴人（四紙支票）八十四萬元之票
款債務，此有該判決書及確定證明書在卷可稽（見被上訴人提出之證十一，證物外放）。
㈡士林地院第一七七號判決被上訴人（基於委任關係）應給付上訴人二十三萬五千
八百三十三元（即委任收取系爭會款），此有該已確定之判決書在卷可證（見原審卷㈢第二八至三三頁）。
㈢被上訴人執台北地院第二九一０號確定判決為執行名義聲請強制執行，上訴人提
起債務人異議之訴，本院第二四四號確定判決認定上訴人已清償八十四萬元票款債務（即台北地院第二九一０號確定判決認定上訴人應給付被上訴人之八十四萬元票款債務），此有該已確定之判決書可憑（見上訴人提出之證物，證物外放）。
㈣上訴人持士林地院第一七七號確定判決為執行名義聲請強制執行，被上訴人提起
債務人異議之訴，士林地院第五二八號確定判決認定上訴人對被上訴人二十三萬五千八百三十三元之債權（即士林地院第一七七號判決被上訴人基於委任關係應給付上訴人之金額），已抵銷八十四萬元之票款債務（即台北地院第二九一０號確定判決認定上訴人應給付被上訴人八十四萬元之票款債務），此有已確定之士林地院五二八號判決書在卷可考（見本院卷第七一至七三頁）。
五、先位之訴部分：㈠上訴人主張：上訴人委任被上訴人競標合會，被上訴人於七十年六月一日取得系
爭會款後，並未依委任關係返還上訴人，經上訴人訴請被上訴人返還系爭會款，業經士林地院第一七七號清償債務事件確定判決被上訴人應返還上訴人系爭會款，並自八十七年六月二十六日（即該事件起訴狀繕本送達翌日）起至清償之日止，按年利率百分之五計算之遲延利息確定在案之事實，業據上訴人提出士林地院第一七七號民事判決書一件為證（見原審卷㈢第二八至三三頁），復為被上訴人所不爭執。是上訴人此部分主張之事實，堪信為真實。
㈡按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主
張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。查上訴人執士林地院第一七七號確定判決為執行名義聲請強制執行，被上訴人提起債務人異議之訴，士林地院第五二八號確定判決認定上訴人對被上訴人系爭會款債權（即士林地院第一七七號判決被上訴人基於委任關係應給付上訴人之金額），已抵銷八十四萬元之票款債務（即台北地院第二九一０號確定判決認定上訴人應給付被上訴人八十四萬元之票款債務），此有已確定之士林地院五二八號判決書在卷可考（見本院卷第七一至七三頁），且為兩造所不爭執，揆諸上開說明，兩造皆不得就系爭會款已抵銷之事實，任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。是被上訴人辯稱系爭會款已全部抵銷上訴人積欠被上訴人八十四萬元之票款債務等語，洵堪採信。
㈢按民法第三百三十四條第一項本文規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，
並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，而扺銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。查被上訴人就台北地院二九一０號確定判決所示之八十四萬元票款債權，係發票年月日分別為六十九年十二月十五日、同年月十六日、七十年一月十五日、同年十一月二十三日、票面金額分別為十四萬元、十五萬元、十萬元、四十五萬元之四紙支票票款債權，而被上訴人提示日期均為七十年十二月七日，此有卷附台北地院二九一０號確定判決書之附表可稽（見卷附被上訴人提出之證十三，證物外放，本應為證十一之附件，被上訴人誤裝訂於證十三附件。），而依本院二四四號確定判決認定上訴人在以系爭會款抵銷之前，既已先有清償八十四萬元之部分票款債務（依民法第三百二十二條第一款規定先就已到期之債務為清償），則系爭會款即僅得與四紙支票發票日最後之上開四十五萬元票款債務溯及於七十年十一月二十三日抵銷之，是系爭會款自七十年六月一日被上訴人收取之日起至溯及抵銷上開四十五萬元之票款債權之前一日即七十年十一月二十二日止之期間，被上訴人仍需支付上訴人利息及負賠償上訴人之義務無誤。則上訴人依民法第五百四十二條、第二百三十一條規定，自得請求被上訴人支付上開期間內之利息及損害賠償；至逾此部（即自七十年十一月二十三日至九十二年五月二十三日止之期間），尚乏依據，要不可取。
㈣按民法第一百二十五條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定
期間較短者，依其規定。」、同法第一百二十六條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」。查系爭會款固已全部抵銷上訴人積欠被上訴人八十四萬元之票款債務，但被上訴人於七十年六月一日收受系爭會款起至同年十一月二十二日止，上訴人固得依民法第五百四十二條、第二百三十一條規定，請求被上訴人支付利息及負損害賠償，已如前述。然上訴人係於九十二年一月二十七日始起訴請求（見原審卷㈠第五頁），迄今已逾十五年以上之時效，是上訴人對被上訴人之利息請求權及損害賠償請求權，顯已罹於時效。則被上訴人為時效抗辯，並拒絕給付等語，洵屬有據。從而，上訴人此部分之請求，洵不可取，應予駁回。
六、第一備位之訴：上訴人主張：士林地院第五二八號判決系爭會款已於七十年六月一日抵銷上訴人積欠被上訴人之八十四萬元債務（即台北地院第二九一０號確定判決所示之四紙支票之債務），則上訴人前依本院第二四四號確定判決認定上訴人已清償被上訴人九十六萬四千八百四十八元，則被上訴人即不得就四紙支票（即指台北地院第二九一０號確定判決所示之四紙支票）提示，且應返還上訴人，詎被上訴人竟予以提示，使上訴人依當時有效之票據法受刑事判決罰金及拘役，致損害三十二萬八千五百元；且上訴人依前述已清償九十六萬四千八百四十八元（即本院第二四四號確定判決），及士林地院第五二八號判決認定二十三萬五千八百三十二元已抵銷之金額，則上訴人合計清償之金額為一百二十萬零六百八十一元，扣除上訴人積欠被上訴人之八十四萬元，超額給付金額為三十六萬零六百八十一元；此均為被上訴人遲延返還造成上訴人之損害，爰依遲延給付損害賠償請求；及被上訴人不履行原有借貸清償契約之義務，併依民法第二百五十五條、第二百五十六條規定解除原借貸清償契約，依同法第二百五十九條規定請求被上訴人回復原狀返該金額，併按約定之月利率百分之三計算之遲延利息等語。經查：
㈠就上訴人請求被上訴人給付三十二萬八千五百元及遲延利息之部分：
⑴按扺銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，
並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明（最高法院二十九年上字第一一二三號判例意旨參照）。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院二十九年上字第一一二三號判例意旨參照）。
⑵士林地院第五二八號確定判決認定系爭會款業已抵銷上訴人積欠被上訴人之八
十四萬元票款債務（按即台北地院第二九一０號確定判決所示之四紙支票之票款債務），固屬無誤；惟士林地院第五二八號確定判決並未認定系爭會款債權，上訴人係於七十年六月一日即主張抵銷上訴人積欠被上訴人台北地院第二九一０號確定判決所示之四紙支票之票款債務，而係認定於本院第二四四號事件審理中，上訴人始為主張以系爭會款債權抵銷之。因而，在本院第二四四號審理前尚未發生抵銷效力至明；且士林地院第五二八號判決理由第四點亦係載明該抵銷，係於執行名義即士林地院第一七七號確定判決（即八十八年四月十四日）之後，因而撤銷上訴人以士林地院第一七七號確定判決為執行名義而聲請之強制執行程序（見本院卷第七二頁反面），可見系爭會款之抵銷生效時點非在七十年六月一日甚明；況士林地院第五二八號係上訴人依強制執行法第十四條第一項規定提起債務人異議之訴，而強制執行法第十四條第一項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」，是在執行名義成立之後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起債務人異議之訴，倘執行名義成立之前，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，並不得提起債務人異議之訴，應係依再審之訴救濟至明。是苟上訴人對被上訴人之系爭會款債權於七十年六月一日既已主張抵銷，揆諸上開說明，自不得提起債務人異議之訴；則士林地院第五二八號確定判決既未以系爭會款已於七十年六月一日抵銷，不得提起債務人異議之訴為由，而駁回上訴人上開債務人異議之訴，亦可確認士林地院第五二八號確定判決，並未認定主張抵銷生效時點係在七十年六月一日，而係在士林地院第一七七號確定判決（八十八年四月十四日）之後始發生主張抵銷效力，殊屬明確。是上訴人主張系爭會款已於七十年六月一日抵銷云云，尚乏依據，要不可取。
⑶系爭會款上訴人既非在七十年六月一日主張抵銷，而係在八十八年四月十四日
之後，始主張抵銷之事實，已如前述，則在七十年至七十三年間，被上訴人請求上訴人給付台北地院第二九一０號確定判決內所示八十四萬元之四紙支票票款債務，於法尚無不合。
⑷上訴人既未於七十年六月一日以系爭會款債權抵銷積欠被上訴人上開八十四萬
元之票款債務，則上訴人並無以系爭會款之債權用以抵銷台北地院第二九一０號確定判決所示之四紙支票八十四萬元票款債務之比例可言，且於本院第二四四號事件審理中，上訴人始主張以系爭會款債權抵銷之，則在本院第二四四號審理前尚未發生抵銷效力；因之，被上訴人並無於七十年六月一日應返還台北地院第二九一０號確定判決所示之四紙支票予上訴人之義務，被上訴人自得於七十年十二月七日依法提示該四紙支票請求上訴人兌現，上訴人既未依法兌現，而違反當時有效票據法之刑罰規定，因遭法院判處罰金及拘役，核與被上訴人殊屬無涉，是上訴人主張被上訴人未於七十年六月一日履行返還支票之義務，致上訴人遭受判刑，而受有三十二萬八千五百元之損害，依遲延給付損害賠償請求被上訴人賠償云云，尚乏依據，洵不可採。
⑸縱令上訴人主張此部分得請求被上訴人賠償屬實。惟被上訴人辯稱：上訴人之請求權已罹於時效，拒絕給付等語。
按民法第一百二十五條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」，是民法規定請求權最長時效不逾十五年。查上訴人因違反票據法遭法院判刑確定之時間為七十一年間，則上訴人於七十一年間即得行使請求權，此有卷附本院七十一年度票上易字第三四三二號刑事判決書可稽（見卷附上訴人提出之證物，證物外放）。然上訴人係遲至九十二年十月三十一日始起訴請求（見本院卷第七六頁），已逾十五年以上之期間，是上訴人請求被上訴人負損害賠償之請求權，顯已罹於時效，被上訴人既為時效抗辯，並拒絕給付，洵屬有據。
⑹基上，上訴人請求被上訴人賠償三十二萬八千五百元及遲延利息云云，為無理由，應予駁回。
㈡就上訴人請求賠償三十六萬零六百八十一元及遲延利息部分：
⑴上訴人主張上訴人於七十年六月一日以系爭會款抵銷後，則本院第二四四號確
定判決認定之清償金額，即應先扣除系爭會款後之本金計算，計算結果（即系爭會款二十三萬五千八百三十三元加上本院第二四四號確定判決所示清償之金額九十六萬四千八百四十八元，扣減應清償之債務八十四萬元）上訴人即有超額清償三十六萬零六百八十一元，此係因被上訴人未盡契約義務遲延給付所生之結果，爰請求被上訴人賠償三十六萬零六百八十一元及遲延利息等語。
⑵按扺銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，
並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明（最高法院二十九年上字第一一二三號判例意旨參照）。查上訴人並未於七十年六月一日即將系爭會款金額抵銷積欠被上訴人之八十四萬元票款債務之意思表示，且於本院第二四四號事件審理中，上訴人始為主張以系爭會款債權抵銷之，則在本院第二四四號審理前尚未發生抵銷效力，已如前述，復依本院第二四四號確定判決係先就上訴人已清償之部分予以扣抵（八十四萬元之票款債權）後，再就系爭會款予以抵銷之（即按民法第三百二十二條及第三百二十三條之規定計算）。則上訴人主張就積欠被上訴人八十四萬元之票款債務，應先由系爭會款金額抵銷之，尚乏依據，要不可取。
⑶依士林地院第五二八號確定判決認定系爭會款已全部抵銷上訴人積欠被上訴人
八十四萬元之票款債務，上訴人既未聲明不服提起上訴，揆諸前開說明，上訴人自不得再就系爭會款已全部抵銷，任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。則系爭會款之抵銷時點即係在先前上訴人所為清償行為之後，顯見上訴人先前所為清償之金額，尚不足以完全清償八十四萬元之票款債務，否則在之前倘已完全清償八十四萬元之票款債務，嗣後豈會再以系爭會款抵銷之理。且本院第二四四號確定判決理由欄第二點所示之「⑼七十三年八月二日受償六萬七千六百四十八元」，亦即指由訴外人許 沈米妹 代為清償之六萬七千六百四十八元部分，業經本院於八十九年十月十七日以八十九年度上更㈠字第一五一號確定判決認定〡該六萬七千六百四十八元已清償上訴人積欠被上訴人另五十萬元之借款債務，此有該確定判決書在卷可稽（見本院卷第五一至五九頁），而本院第二四四號確定判決係在九十年十一月十四日判決，顯見該六萬七千六百四十八元部分既供清償前欠被上訴人五十萬元之借款債務，殊不可能再重複用供清償積欠被上訴人八十四萬元之票款債務至明。因之，上訴人主張有超額清償云云，尚乏依據，要不可取。
⑷縱令上訴人主張有超額清償給付屬實，亦係因上訴人有無非債之清償行為，得
否依民法第一百七十九條不當得利返還請求（此部分上訴人另有第二備位聲明請求返還超額清償之二十八萬四千五百二十六元，詳如後述。），而無上訴人所主張所謂之未盡契約義務之遲延給付應負損害賠償，或被上訴人有不履行契約義務，依民法第二百五十五條、第二百五十六條規定解除契約，依同法第二百五十九條規定請求被上訴人回復原狀返還該金額可言。
⑸縱認上訴人主張早於七十一年至七十三年間所為之清償，確有超額清償，上訴
人得依法請求被上訴人賠償屬實。惟被上訴人辯稱：上訴人之請求權已罹於時效，拒絕給付等語。按民法第一百二十五條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」，是依民法規定最長時效不逾十五年。依上訴人主張於七十一年至七十三年間所為之超額清償，則上訴人於七十三年間即得行使該請求權，但上訴人遲至九十二年十月三十一日始起訴請求（見本院卷第七六頁），迄今已逾十五年以上之期間，是上訴人請求被上訴人負損害賠償之請求權，顯已罹於時效，則被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹於時效，拒絕給付，洵屬有據。
⑹基上，上訴人請求被上訴人賠償三十六萬零六百八十一元及遲延利息云云，尚乏依據，不應准許。
七、第二備位之訴部分：㈠上訴人主張：士林地院第五二八號判決既認定二十三萬五千八百三十二元已抵銷
上訴人積欠被上訴人八十四萬元之金額（按即台北地院第二九一０號確定判決所示之四紙支票之債務），則上訴人前已清償九十六萬四千八百四十八元（即本院第二四四號確定判決所認定之清償金額），則於七十三年四月三十日被上訴人受償六萬五千二百元後，八十四萬元之票款債之關係既消滅，計算結果其中七十三年四月三十日清償之六萬五千二百元、七十三年六月七日清償之十二萬元、七十三年七月十日清償之九萬元、七十三年八月二日清償之六萬七千六百四十八元，共計二十八萬四千五百二十六元即係超額清償，爰依民法第一百七十九條不當得利規定請求被上訴人返還及按原約定利率計算之利息等語。
㈡按扺銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並
非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明（最高法院二十九年上字第一一二三號判例意旨參照）。查上訴人並未於七十年六月一日將系爭會款金額抵銷積欠被上訴人之八十四萬元票款債務之意思表示，且於本院第二四四號事件審理中，上訴人始為主張以系爭會款債權抵銷之，則在本院第二四四號審理前尚未發生抵銷效力，已如前述，復依本院第二四四號確定判決係先就上訴人已清償之部分予以扣抵（八十四萬元之票款債權）後，再就系爭會款予以抵銷之，則上訴人主張就積欠被上訴人八十四萬元之債務，應先由系爭會款金額抵銷之，要不可取。㈢依士林地院第五二八號確定判決認定系爭會款已全部抵銷上訴人積欠被上訴人八
十四萬元之票款債務，上訴人既未聲明不服提起上訴，揆諸前開說明，上訴人自不得再就系爭會款已全部抵銷，任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。則系爭會款之抵銷即係主張在先前清償行為之後，顯見上訴人先前所為清償之金額，尚不足以完全清償八十四萬元之票款債務，否則在之前倘已完全清償八十四萬元之票款債務，嗣後豈會再以系爭會款抵銷之理。
㈣本院第二四四號確定判決理由欄第二點所示之「⑼七十三年八月二日受償六萬七
千六百四十八元」，亦即指由訴外人 許沈米妹 代為清償之六萬七千六百四十八元部分，業經本院於八十九年十月十七日以八十九年度上更㈠字第一五一號確定判決認定，該六萬七千六百四十八元已清償上訴人積欠被上訴人另五十萬元之借款債務，此該確定判決書在卷可稽（見本院卷第五一至五九頁），而本院第二四四號確定判決係在九十年十一月十四日判決，顯見該六萬七千六百四十八元部分既供清償前欠被上訴人五十萬元之借款債務，殊不可能再重複用供清償積欠被上訴人八十四萬元之票款債務至明。因之，上訴人主張此部分金額有超額清償云云，尚有誤會，要不可取。
㈤縱認上訴人主張於七十三年四月三十日清償之六萬五千二百元、七十三年六月七
日清償之十二萬元、七十三年七月十日清償之九萬元、七十三年八月二日清償之六萬七千六百四十八元，均為超額清償之金額，被上訴人構成不當得利屬實。惟被上訴人辯稱：上訴人之請求權已罹於時效，拒絕給付等語。按民法第一百二十五條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」，是依民法規定不當得利之時效為十五年。而上訴人主張上開於七十三年間所為之超額清償部分，上訴人於七十三年間即得行使該請求權，但上訴人遲至九十二年十月三十一日始起訴請求（見本院卷第七六頁），已逾十五年以上之期間，是上訴人請求被上訴人返還不當得利之請求權，顯已罹於時效，則被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹於時效，拒絕給付，洵屬有據。
㈥基上，上訴人請求被上訴人返還不當得利金額二十八萬四千五百二十六元及遲延利息云云，尚乏依據，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人先位之訴主張依民法第五百四十二條、第二百三十一條規定之法律關係，請求被上訴人給付一百三萬六千五百零三元，其中二十三萬五千八百三十三元部分，自九十二年四月二日起至清償日止，按月利率百分之三計算之遲延利息，為不足採，不應准許。原審就先位之訴，為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人先位之訴既無理由，其追加第一預備之訴，主張依遲延給付之損害賠償請求權，及被上訴人不履行契約義務而解除契約，依民法第二百五十九條回復原狀之規定，請求被上訴人給付六十八萬九千一百八十一元，及其中三十二萬八千五百元部分自七十二年一月一日起算；另三十六萬零六百八十一元部分自七十三年八月三日起算，均至清償日止，按月利率百分之三計算之遲延利息，均非正當，不應准許。又上訴人第一預備之訴為無理由，其追加第二預備之訴，主張依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付二十八萬四千五百二十六元，及自七十三年八月三日起至清償日止，按月利率百分之三計算之利息，亦無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，經核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十八日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官李行一正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十一月十八日
書記官黃愛