臺灣雲林地方法院民事簡易判決 106年度港簡字第183號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳一霖
被 告 吳錦輝
吳錦榮
吳錦智
吳柏儒 即 吳朝陽
上列當事人間請求確認土地抵押債權不存在等事件，本院於民國
107年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告吳柏儒即吳朝陽就被告吳錦輝、吳錦榮、吳錦智所共有
如附表所示土地，所設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣壹佰
貳拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告吳柏儒即吳朝陽應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院
52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告為被告吳錦輝
之債權人，惟因被告吳柏儒即吳朝陽（下稱吳柏儒）就被告
吳錦輝、吳錦榮、吳錦智所共有如附表所示土地（下稱系爭
土地），設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），致
原告以系爭土地為標的聲請強制執行，而無實益未能受償，
則原告因被告間之系爭抵押權所擔保債權範圍存否不明確，
致其對被告吳錦輝之債權得否實現陷於不安之狀態，且此種
不安狀態能以本件確認判決將之除去，依前揭法條規定及判
例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上
利益，應予准許。
二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列
各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告對被告吳錦輝已取得鈞院核發102年度司執
字第33959號債權憑證在案，被告吳錦輝應清償原告新臺幣
（下同）96,862元及依執行名義（臺灣臺北地方法院102年
度司促字第27018號支付命令）所載之利息、違約金。被告
吳錦輝屢經原告催討皆未清償，嗣原告欲對被告吳錦輝名下
系爭土地聲請強制執行時，始發現系爭土地已於民國86年4
月18日，由訴外人即被告吳錦輝、吳錦榮、吳錦智之父吳金
圖設定系爭抵押權予被告吳柏儒，嗣 吳金圖 於93年9月11日
死亡，被告吳錦輝、吳錦榮、吳錦智於94年9月14日就系爭
土地辦理繼承登記。因系爭土地上設有系爭抵押權，致鈞院
104年度司執字第19900號強制執行事件認執行無拍賣實益
而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭土地取償，
實已妨害原告債權之獲償。查系爭抵押權所擔保之債權設定
清償日期為86年4月27日，至今已逾20年，未見抵押權人即
被告吳柏儒積極追償，是否確有債權債務關係、交付金錢等
對價容有疑問，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。原告起
訴請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為確
認法律關係不存在之消極確認之訴，被告自應就系爭抵押權
所擔保之債權存在，負舉證責任，如被告無法舉證系爭抵押
權所擔保之債權存在，系爭抵押權所擔保之債權應認不存在
，則系爭抵押權之設定違反從屬性而無效。又被告間縱有債
權債務關係，然系爭抵押權所擔保之債權已因時效而消滅，
且被告吳柏儒5年內未實行其抵押權，則系爭抵押權消滅，
因被告吳錦輝怠於行使權利，自得代位行使被告吳錦輝所有
權之權利，爰依民法第113條、第242條、第767條規定提
起本件訴訟等語，並聲明：
如主文第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張其為被告吳錦輝之債權人，而系爭土地原為被繼承
人吳金圖所有，該土地上有系爭抵押權登記存在，吳金圖死
亡後，由被告吳錦輝、吳錦榮、吳錦智辦理繼承登記而取得
系爭土地等情，業據其提出系爭土地登記謄本、異動索引、
本院102年度司執字第33959號債權憑證暨繼續執行紀錄表
、本院民事執行處104年10月1日雲院通104司執丁字第
19900號函及被告戶籍謄本為證（見本院卷第9頁至第20頁
、第23頁至第24頁），並有本院106年11月9日查詢表、雲
林縣北港地政事務所106年11月28日北地一字第1060011672
號函暨檢附之系爭土地辦理繼承登記資料在卷可參（見本院
卷第39頁、第46頁至第56頁），復經本院調取本院93年度繼
字第612號限定繼承事件卷、93年度繼字第609號拋棄繼承
事件卷，核閱無訛。
㈡、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法
之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執
者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、
第3項前段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段亦有
明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係
存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170
號判例意旨可資參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之
債權不存在，依前揭說明，如被告主張該債權債務關係確屬
存在，應由被告就此負舉證之責任；然被告等經合法通知，
均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述對
原告之主張加以否認、爭執，更未就系爭抵押權所擔保債權
確屬存在乙節，提出任何證據方法以供本院審酌，其舉證之
責任既有未盡，應認原告之主張為真實，是原告請求確認系
爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
㈢、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使
其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有
明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，
倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記
，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字
第393號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權不存
在，業如前述，原告為保全其債權，依民法第242條前段規
定，代位被告吳錦輝請求被告吳柏儒塗銷系爭抵押權登記，
自屬有據，應予准許。
㈣、綜上所述，被告等既未就系爭抵押權所擔保債權存在之待證
事實舉證加以證明，則原告訴請確認該擔保債權不存在，並
本於抵押權之從屬性，請求被告吳柏儒塗銷系爭抵押權登記
，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經審
酌結果，與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明
。
五、本件雖係屬民事訴訟法第427條第1項規定之簡易訴訟事件
，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假執
行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中華民國107年2月21日
北港簡易庭法官簡鈺昕
上為正本係照原本作成
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國107年2月21日
書記官林家莉
附表：
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│抵押權設定之土地：│
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│土│坐落│地號│面積（平方公尺）│所有權人│權利範圍│
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│地│雲林縣○○鄉○○段│0019│3,521│吳錦輝、│各100分│
│││-0000││吳錦榮、│之13│
│││││吳錦智││
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│抵押權設定內容：│
│一、收件年期字號：86年北地普字第005102號│
│二、登記日期：86年4月18日│
│三、權利人：吳朝陽│
│四、債權額比例：全部│
│五、擔保債權總金額：1,200,000元│
│六、存續期間：自86年2月27日至86年4月27日│
│七、清償日期：86年4月27日│
│八、債務人：吳金圖│
│九、設定權利範圍：100分之13│
│十、設定義務人：吳金圖│
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