裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第849號民事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第849號原告 張景珍 原告 楊張碧香 原告簡 張素香 原告 張富直 原告陳 張淑絹 原告 邱華樑 上六人共同訴訟代理人 楊譜諺 律師複代理人 毛碧菁 被告 傅文章 被告 傅冠傑 被告 傅冠智 被告兼上三人共同訴訟代理人 傅顏清儉 被告林 陳碧蓮 被告兼上ㄧ人訴訟代理人 林吉平 被告 陳博雅 被告 陳博文 被告兼上二人共同訴訟代理人 李玉增 被告 陳榮宗 上列當事人間拆屋還地等事件，經本院於民國100年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、陳博雅、陳博文、李玉增、陳榮宗應共同拆除座落於高雄市○○區○○段四小段二一三地號如附圖所示A及B部分土地（面積陸拾捌平方公尺）上之地上物，並清除堆放於該部分土地上之物品，將該部分土地騰空返還予原告。
被告 林陳碧蓮 、林吉平應共同拆除座落於高雄市○○區○○段四小段二一三地號如附圖所示C部分土地（面積貳拾捌平方公尺）上之地上物，並清除堆放於該部分土地上之物品，將該部分土地騰空返還予原告。
被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、陳博雅、陳博文、李玉增、陳榮宗應給付原告新臺幣陸萬壹仟貳佰元，及自民國一百年三月二十二日起按年息百分之五計算之利息；並自民國ㄧ百年三月二十二日起至拆除及清除第一項所示地上物及物品，將第一項土地騰空返還原告之日止，按日給付原告新臺幣參拾肆元。
被告林陳碧蓮及林吉平應給付原告新臺幣貳萬伍仟貳佰元，及自民國ㄧ百年三月二十二日起按年息百分之五計算之利息；並自民國ㄧ百年三月二十二日起至拆除及清除第二項所示地上物及物品將第二項土地騰空返還原告之日止，按日給付原告新臺幣壹拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、陳博雅、陳博文、李玉增、陳榮宗連帶負擔百分之七十，餘由被告林陳碧蓮及林吉平連帶負擔。
本判決第一項及第三項於原告以新臺幣壹拾肆萬元為被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、陳博雅、陳博文、李玉增、陳榮宗供擔保後得假執行；但被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、陳博雅、陳博文、李玉增、陳榮宗以新臺幣肆拾萬捌仟元為原告反供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項及第四項於原告以新臺幣伍萬陸仟元為被告林陳碧蓮、林吉平供擔保後得假執行；但被告林陳碧蓮、林吉平以新臺幣壹拾陸萬捌仟元為原告反供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
理由
壹、程序部分ㄧ、「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於
訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原為共同原告之 津田吟香 於起訴後，將其所有高雄市○○區○○段四小段213地號（下稱系爭土地）之應有部分（權利範圍：5分之1）讓與訴外人邱華樑，而其已於民國100年
5月25日具狀聲請承當本件訴訟（本院卷第108至112頁參照），而迄本件言詞辯論終結之日，被告就此均未曾爭執，應認被告已有默示同意，故准由邱華樑代津田吟香承當本件訴訟。
二、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
...」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255條第
1項後段第1至3款及第2項分別定有明文。本件原告起訴時聲明「㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段四小段213地號土地如附圖所示175平方公尺面積（實際面積以實測為準）內之地上物拆除及其土地上之水泥地面上堆放物品清除後，將土地交還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）523,775元整，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；並應自本起訴狀送達之日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按日給付原告287元。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第3頁及其反面參照），嗣於100年10月17日變更訴之聲明為「㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段四小段213地號土地如附圖所示編號A、B、C，面積共計98平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈡被告應給付原告293,825元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；並應自本起訴狀送達之日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按日給付原告161元。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第209至210頁參照），同年月28日復更改為「㈠被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、陳博雅、陳博文、李玉增、陳榮宗應將座落於高雄市○○區○○段四小段213地號土地如附圖所示「A」以及「B」部分面積合計68平方公尺土地之地上物拆除及其土地上之水泥地面上堆放物品清除後，將土地交還原告；並應共同給付原告202,575元整，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；且應自本起訴狀送達之日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按日給付原告111元。㈡被告林陳碧蓮、林吉平應將座落於高雄市○○區○○段四小段213地號土地如附圖所示「C」部分面積合計28平方公尺土地之地上物拆除及其土地上之水泥地面上堆放物品清除後，將土地交還原告；並應共同給付原告83,950元整，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；且應自本起訴狀送達之日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按日給付原告46元。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第212至213頁參照），核屬本於同ㄧ請求之基礎事實，變更及減縮應受判決事項之聲明，且被告均無異議而為本案之言詞辯論（本院卷第231至235頁參照），故亦應准許之。
貳、實體部分ㄧ、原告起訴主張：系爭土地為伊等共有，詎被告傅文章、傅冠
傑、傅冠智、傅顏清儉、陳博雅、陳博文、李玉增、陳榮宗未經原告同意，擅自占用系爭土地上如附圖所示編號A及
B之部分，實際居住使用坐落其上之建物及小廚房，而被告林陳碧蓮及林吉平未經原告同意，擅自占用系爭土地上如附圖所示編號C之部分，設置水餃攤營業，被告所為已侵害伊等之所有權，並受有相當於租金之不當得利，為此爰據被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、陳博雅、陳博文、李玉增、陳榮宗以及被告林陳碧蓮、林吉平分別無權占有使用之土地面積，依民法第767條、第179條規定提起本訴，並聲明：㈠被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、陳博雅、陳博文、李玉增、陳榮宗應將座落於高雄市○○區○○段四小段213地號土地如附圖所示「A」以及「B」部分面積合計68平方公尺土地之地上物拆除及其土地上之水泥地面上堆放物品清除後，將土地交還原告；並應共同給付原告202,575元整，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；且應自本起訴狀送達之日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按日給付原告111元。㈡被告林陳碧蓮、林吉平應將座落於高雄市○○區○○段四小段213地號土地如附圖所示「C」部分面積合計28平方公尺土地之地上物拆除及其土地上之水泥地面上堆放物品清除後，將土地交還原告；並應共同給付原告83,950元整，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；且應自本起訴狀送達之日起至拆除地上物返還前開基地之日止，按日給付原告46元。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯（ㄧ）被告傅顏清儉抗辯以：系爭土地上之建物係伊祖父所留，
原告前曾向伊收取地租，嗣後未再收取，伊亦不知應向何人給付，惟兩造間應有租賃關係存在，伊並非無權占用系爭土地。系爭土地上之廚房係由已亡故之訴外人 陳榮華 ，即李玉增之夫，所搭建。舊建物係伊父親 顏克 所建，由伊與陳榮宗、陳榮華ㄧ家所共有。又原告請求之不當得利金額過高，本件原告請求均無理由。
（二）被告李玉增抗辯以：原告前曾向伊等收取租金每月300元，待前方道路開通後即未再收取，伊亦不知應向何人給付，惟兩造間應有租賃關係存在，伊並非無權占用系爭土地，另原告請求不當得利之金額過高，本件原告請求均無理由。
（三）被告陳榮宗抗辯以：就伊所知，建物騎樓部分或有占用系爭土地，惟建物之主體部分應無占用，此前曾就騎樓部分給付地租，惟其後原告即未再收取。若經鑑界，伊確有占用系爭土地，請求向原告承租占用之土地，另原告請求之不當得利金額過高，本件原告主張無理由。
（四）被告林陳碧蓮抗辯以：系爭土地上之鐵皮遮雨棚係由陳榮華搭建，現場廚具係伊與林吉平所有。該部分土地係陳榮宗與陳榮華出借予伊及林吉平。
（五）被告傅文章、傅冠傑、傅冠智引用被告傅顏清儉之抗辯。
（六）被告陳博雅、陳博文引用被告李玉增之抗辯。
（七）被告林吉平引用被告林陳碧蓮之抗辯。
（八）被告均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保。請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項（ㄧ）不爭執事項：
1.系爭土地為原告所共有。
2.被告傅文章、傅冠傑、傅冠智為被告傅顏清儉之孫，與傅顏清儉均居住於系爭土地上如附圖所示編號A之舊建物中。
3.被告陳博雅、陳博文為被告李玉增之子女，與李玉增均居住於系爭土地上如附圖所示編號A之舊建物中。
4.系爭土地上如附圖所示編號C之水餃攤係由被告林陳碧蓮及林吉平經營。
5.陳榮宗亦居住於系爭土地上如附圖所示編號A之舊建物中。
（二）爭執事項：
1.原告請求被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、李玉增、陳博雅、陳博文及陳榮宗拆除如附圖所示編號A之舊建物以及編號B之小廚房，及清除於系爭土地上之水泥地面所堆放之物品，返還系爭土地，有無理由？
2.原告請求被告林陳碧蓮、林吉平拆除如附圖所示編號C之水餃攤及清除於系爭土地上所堆放之物品，返還系爭土地，有無理由？
3.原告請求被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、李玉增、陳博雅、陳博文及陳榮宗返還因占用系爭土地所受有相當於租金之不當得利，有無理由？其金額？
4.原告請求被告林陳碧蓮、林吉平返還因占用系爭土地所受有相當於租金之不當得利，有無理由？其金額？
四、本院之判斷（ㄧ）原告請求被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、李玉
增、陳博雅、陳博文及陳榮宗拆除如附圖所示編號A之舊建物以及編號B之小廚房，及清除於系爭土地上之水泥地面所堆放之物品，返還系爭土地，為有理由：
1.按「對於物有事實上管領之力者，為占有人」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第940條、第767條第1項分別定有明文。復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決意旨參照）。原告主張系爭土地為其共有業據其提出系爭土地登記謄本在卷可稽（本院卷第8至9頁、第110至112頁參照），且如附圖所示編號A、B部分之土地為被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、李玉增、陳博雅、陳博文及陳榮宗所占有之事實，為被告所不爭執，並經本院100年8月5日到場勘驗並囑託地政機關測量其占用之面積如附表所示，有本院勘驗筆錄及高雄市政府地政局鹽埕地政事務所政事務所100年9月23日土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷第164至174頁、第190至191頁參照），堪信為真，被告陳榮宗抗辯僅有騎樓部分占用系爭土地云云，並不可採。
2.被告既占有原告共有之系爭土地，自應就其有權占有系爭土地乙節負舉證之責。被告雖辯稱兩造間有租賃關係，原告曾向渠等收取租金云云，惟為原告所否認，而被告始終未能舉出任何足以證明兩造間確有租賃關係之證據以實其說，是渠等此部抗辯，委不足採。
3.從而，被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、李玉增、陳博雅、陳博文及陳榮宗均居住於如附圖所示編號
A部分之舊建物，而如附圖所示編號B部分之小廚房與舊建物有使用上以及功能上之依存關係，為舊建物之從物，亦為被告所使用，則被告無占有權源，卻以舊建物及小廚房事實上管領系爭土地，妨害原告對系爭土地所有權之行使，原告依據民法第767條第1項規定請求被告拆除系爭土地上，如附圖所示編號A、B之地上物，清除於系爭土地上之水泥地面所堆放之物品，返還系爭土地，為有理由。
（二）原告請求被告林陳碧蓮、林吉平拆除如附圖所示編號C之水餃攤及清除於系爭土地上所堆放之物品，返還系爭土地，為有理由：
被告林陳碧蓮、林吉平主張係向陳榮華、陳榮宗借用水餃攤坐落之系爭土地，惟被告陳榮宗等人並無占有系爭土地之權源已如前述，則因出借之人並無合法占有權源，被告林陳碧蓮、林吉平占有該土地自亦屬無權占有。再者，姑不論水餃攤上之鐵皮遮雨棚是否確係 楊榮華 所搭建，經本院勘驗，該鐵皮遮雨棚目前係由被告林陳碧蓮、林吉平實際管領使用，而被告亦自陳現場廚具係渠等所有。從而，被告無占有權源，卻以水餃攤事實上管領系爭土地，妨害原告對系爭土地所有權之行使，原告依據民法第767條第
1項規定請求被告拆除系爭土地上，如附圖所示編號C之地上物，清除於系爭土地上之水泥地面所堆放之物品，返還系爭土地，為有理由。
（三）原告得依民法第179條規定請求被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、李玉增、陳博雅、陳博文、陳榮宗以及被告林陳碧蓮、林吉平返還以如附圖所示編號A、B及編號C之地上物占用系爭土地所受有相當於租金之不當得利，為有理由：
1.按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」、「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額」、「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價」，土地法第97條第1項、第105條、土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。次按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」，最高法院61年臺上字第1695號著有判例可資參照。而土地所有人固得依不當得利法則向無權佔用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及佔用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，最高法院88年度台上字第1894號、第3331號判決亦可參照。又按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，最高法院65年度第5次民庭庭推總會議著有決議。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。
2.查系爭土地為建地，自93年1月起，申報地價均為每平方公尺6,000元，有系爭土地登記及地價第二類謄本附卷可稽（本院卷第8至9頁、第15至16頁參照）。系爭土地位於市區內之邊陲地帶，為老舊社區，商業沒落地帶，建物又侷促於山谷之中，鄰近少有商業活動，生活機能不佳，業經本院勘驗現場並製有勘驗筆錄足憑，是審酌系爭土地附近繁榮程度，使用狀況，並考量目前社會經濟情況等一切情狀，認原告請求以按申報地價年息10%計算被告占用系爭土地所受相當於租金之利益，尚屬過高，而應以申報地價年息3%計算始為適當。
3.如附圖所示，被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、李玉增、陳博雅、陳博文、陳榮宗共同占用之編號A及B部分之面積共68平方公尺，則渠等每日所受有相當於租金之利益為34元【計算式：68×6000×0.03÷365=33.5342小數點以下四捨五入】，自起訴狀繕本送達之100年3月21日起回溯5年，共計受有61,200元之利益【計算式：68×6000×0.03×5=61200】。
4.如附圖所示，被告林陳碧蓮、林吉平共同占用之編號C部分之面積為28平方公尺，則渠等每日所受有相當於租金之利益為14元【計算式：28×6000×0.03÷365=13.8082小數點以下四捨五入】，自起訴狀繕本送達之100年3月21日起回溯5年，共計受有25,200元之利益【計算式：28×6000×0.03×5=25200】。
5.從而，原告依民法第179條規定，請求被告傅文章、傅冠傑、傅冠智、傅顏清儉、李玉增、陳博雅、陳博文、陳榮宗共同給付61,200元，及自起訴狀送達翌日，即
100年3月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並自100年3月22日起至拆除、清除地上物，返還系爭土地予原告之日止，按日共同給付34元；請求被告林陳碧蓮、林吉平共同給付25,200元，及自100年3月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並自100年
3月22日起至拆除、清除地上物，返還系爭土地予原告之日止，按日共同給付14元，為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。
五、訴訟費用之負擔：本件訴訟係因被告無權占有原告之土地所引起，乃可歸責於被告，故訴訟費用應由被告負擔始符公平，乃命由被告依其占用面積之比例負擔訴訟費用。
六、原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，被告則均陳明願供擔保，聲請准予免為假執行，經核並無不合，爰審酌系爭土地之公告現值酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為ㄧ部有理由，ㄧ部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項及第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月30日
民事第三庭法官陳樹村以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月30日
書記官葉姿敏