臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1617號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1617號刑事判決

裁判日期：民國102年11月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1617號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告梁正義
林銘坤共同指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第1381號中華民國102年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第8545、868
4、9249號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告林銘坤與梁正義共同基於意圖營利販賣第二級毒品 甲基
安非他命之犯意聯絡，被告林銘坤以門號0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000號行動電話，被告梁正義以門號0000-000000號行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，由被告梁正義向被告林銘坤各取得第二級毒品甲基安非他命1 小包 後，分別於附表一編號1-3所示時、地，以附表一編號1-3所示價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林武政 3次，嗣被告梁正義再將販毒所得款項取回交付被告林銘坤。
㈡被告林銘坤意圖營利，與梁正義共同基於販賣第二級毒品甲
基安非他命之犯意聯絡，並以門號0000-000000、0000-0000
00、0000-000000、0000-000000號行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，由梁正義向被告林銘坤取得第二級毒品甲基安非他命後，於附表二編號1-5所示時、地，以附表二編號1-5所示價格、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林武政1次、 黃郁樺 4次，嗣梁正義再將販毒所得款項取回交付被告林銘坤（梁正義此部分所涉販賣第二級毒品犯行，業經原審判決有罪，因檢察官、梁正義均未上訴而先確定）。
因認被告梁正義共同涉犯如附表一編號1-3所示之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，被告林銘坤共同涉犯如附表一編號1-3、附表二編號1-5所示之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。復按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。且按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院98年度台上字第7402號判決參照）。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院97年度台上字第3281號、94年度台上字第2033號判決參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。
四、公訴意旨認被告梁正義、林銘坤共同涉犯如附表一編號1-3所示販賣第二級毒品罪嫌及被告林銘坤共同涉犯如附表二編號1-5所示販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告梁正義於偵查中之自白及證人林武政、黃郁樺於偵訊時之證述，並佐以臺灣彰化地方法院101年度聲監字第538號、第682號通訊監察書暨通訊監察譯文、扣案被告林銘坤持用裝置上開門號之行動電話3支、紫色伸縮鏟管1支、玻璃吸食器2支、塑膠管1條、第一級毒品海洛因4包、甲基安非他命5包、被告梁正義持用之裝置上開門號之UTEC紅色行動電話1支等物，為其主要論據。訊據被告梁正義、林銘坤均堅詞否認有何上開販賣第二級毒品犯行，被告梁正義辯稱：檢察官起訴我賣給林武政如附表一編號1-3之3次，確實是只有聯絡但沒有交易；都是林武政打電話給我，問有沒有空，能不能幫他拿毒品，我在山上工作，跟他說沒有空，要晚一點才有辦法幫忙，因為有時候很忙，根本沒有去拿毒品，有時候是真的沒有毒品，所以這3次都沒有交易成功，回答晚一點只是在應付他而已；附表二編號1-5賣給林武政及黃郁樺部分，我是幫他們拿毒品，確實有送毒品給他們，錢也交給我，這和林銘坤無關等語。被告林銘坤則以：沒有和梁正義共同販賣毒品，根本不道梁正義將毒品賣給林武政、黃郁樺；電話聯絡都是講工作和替他處理車禍的事；因為甲基安非他命很貴，我和梁正義合資購買，回來後平分，也沒有從中獲利，承認有跟梁正義2次集資購買，但不知梁正義後來把毒品分給何人等語置辯。
五、本院之判斷：㈠關於被告梁正義、林銘坤被訴共同犯如附表一編號1-3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林武政部分：
⒈公訴意旨既認被告梁正義、林銘坤此部分犯嫌之分工係由被
告梁正義向被告林銘坤各取得第二級毒品甲基安非他命1小包後，持以販賣證人林武政，而後將販毒所得款項取回交付被告林銘坤，則首應論究者，乃被告梁正義是否有如附表一編號1-3所示之販賣第二級毒品甲基安非他命行為，經查：
①證人林武政於偵查中雖結證稱：我與梁正義總共交易約四、
五次，最後一次在101年9月14日晚間7、8點，地點在大元國小附近，以2000元代價向他購買安非他命（註：應為甲基安非他命之誤，以下逕予更正），另外2次都是在101年7月底晚上8點左右，其中一次在大元國小附近，一次是約去他家 竹仔 坑附近一家ＯＫ便利超商，這二次都是買1000元的甲基安非他命等語（臺灣彰化地方法院檢察署檢察官101年度偵字第8545號偵查卷《下稱偵卷》第19頁背面）。惟其於原審審理時結證改稱：跟梁正義通話有兩、三次，但就101年8月22日有監聽的那一次有真正交易成功，那次在電話中約在竹仔坑兵營，但後來交易地點在大元國小，其他三次都只有在電話裡講一講沒碰面，沒有買賣成功；事實就像這邊說的一樣，最後一次買2000元，兩次1000元的是電話中都有說到，內容就是1000元、2000元的，真的有拿跟他交易的錢就是這2000元；因為梁正義說他在忙，而我也要工作，有時候都在半夜，梁正義有時候說太累或是找不到人；偵查中沒有說清楚是因為對法律不清楚，沒有做過證人，不知道該怎麼講，我就以事實跟檢察官講說有幾次要跟他買等語（原審卷第250-255頁），是證人林武政就其是否有於附表一編號1-3所示時、地，3次向被告梁正義購買第二級毒品甲基安非他命乙節，於原審為與偵查中迥異之證述，前後指證歧異。徵諸被告梁正義於原審準備程序時尚概為認罪之表示，衡情應無於審理前影響證人林武政證言之動機及必要，且證人林武政於原審作證時，經審判長數度諭知證人具結之義務及如為虛偽陳述將涉及偽證罪嫌之法律效果，並多次向之確認與被告梁正義毒品交易成功之次數，均堅指交易成功只有一次，公訴意旨所指附表一編號1-3之交易部分，則止於電話聯繫，均未買賣成功等語（原審卷第249頁背面、251頁背面、252、254頁背面、255頁），而證人林武政於偵查及原審均有具結作證，其與被告梁正義係於101年間始在電動玩具間透過朋友牽線認識，兩人並不熟等情，亦經證人林武政證述在卷（原審卷第250頁），渠2人當無特殊情誼，其應無甘冒承擔最高七年以下有期徒刑偽證罪責之危險，於原審審理時堅持為與偵查中迥異證言而為被告梁正義脫罪之必要，其於原審證言之憑信性非低，則證人林武政於偵查中所為之上開證述是否真實即屬有疑，已有瑕疵。
②按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其
他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。查被告梁正義於偵查中，雖曾以證人身分具結，於檢察官詢以：「證人林武政供稱於今年
7月底第一次向你購買安非他命（註：應為甲基安非他命之誤）2000元，你拿到他家附近住處大元國小交給他。第二次在今年7月底，也是在晚上8點左右，你叫他到竹仔坑ＯＫ便利超商附近，你拿給他1000元的安非他命。第三次在今年9月14日晚上8點，你到大元國小賣給他2000元安非他命，有無此事？」、「毒品來源？」等問題時，分別答稱：「有。我有在上開時、地，賣上揭安非他命之金額、數量給他」、「我是跟林銘坤拿的。我是先跟 咕咕 林銘坤告訴他我朋友要用毒品先跟他拿，然後再跟林武政拿到錢，錢再拿去給林銘坤」等語（偵卷第39頁背面、40頁），惟其於原審審理時已改稱：我總共拿甲基安非他命給林武政交易成功的只有一次，偵查中因為怕被收押，所以才那樣講，偵查中是說不清楚，審理中說的是事實；與林武政交易沒有成功的三次，都是林武政打電話給我，問我有沒有空，能不能幫忙拿甲基安非他命，因為我在山上工作，就跟他說我沒有時間，要晚一點才有辦法，我說晚一點只是應付應付他的要求而已，因為有時候我很忙，根本就沒有去拿毒品，有時候我真的沒有毒品，所以這三次都沒有實際的行動，沒有交易成功等語（原審卷第258頁背面至259頁、第269頁），前後供述已有不一致情形。且細繹被告梁正義於101年9月20日遭拘提到案偵訊時所為上開自白，顯非自行就其各次販賣予證人林武政之交易內容、經過具體為描述，而係順應檢察官所述證人林武政供述之內容概括為承認犯罪之表示，甚而，關於101年7月底之二次毒品交易，證人林武政於偵查中係稱該二次毒品交易代價均為「1000」元，於原審審理中亦證稱當時電話中談的是想要買「1000」元的甲基安非他命（原審卷第254頁背面），然偵查中檢察官將證人林武政上開供述內容誤轉述為：「林武政供稱於今年7月底第一次向你購買安非他命『2000』元，你拿到他家附近住處大元國小交給他，...，有無此事？」時，被告梁正義亦一概附和答稱「有。我有在上開時、地，賣上揭安非他命之金額、數量給他」（見偵卷8545號第
39頁背面），就此屬交易重要要素之買賣價金，顯然與證人林武政證述有異。甚至，被告林銘坤早於101年9月11日即入監執行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，自不可能於101年9月11日以後尚提供第二級毒品甲基安非他命予被告梁正義以供其販賣證人林武政，然被告梁正義於上開偵訊中，竟亦概括聲稱檢察官所訊問各次與林武政交易毒品（包含附表一編號3即101年9月14日之交易），皆係先跟被告林銘坤說朋友要用毒品先跟被告林銘坤拿，然後再跟證人林武政拿到錢，再拿去給被告林銘坤等語，就101年9月14日所交易毒品來源之陳述，亦顯然與客觀事實不符。可見被告梁正義於偵查中根本完全未細究證人林武政證述之詳情及事情真相始末，即順應檢察官之詢問內容，概括籠統為自白認罪，足徵其於原審審理時所稱係怕遭檢察官聲請羈押始概括全部認罪等語，非全然無據，其當時所為自白虛擬性甚高。是被告梁正義於偵查中就附表一編號1-3所示販賣第二級毒品罪嫌之自白，因與原審及本院審理時之供述已不符，且部分內容與證人林武政之證述不符，並與客觀事實明顯不同，存有重大瑕疵，其真實性已屬有疑。至被告梁正義於原審102年1月16日準備程序中，對附表一編號1-3罪嫌，初雖供稱：我認罪，我是有販賣甲基安非他命，我幫林銘坤賣毒品，我是自己也有出錢幫林銘坤買的等語，旋又改稱：我跟林銘坤合資二次購買毒品，之後我從我自己拿到的毒品，各分四次分別給林武政、黃郁樺等語（見原審卷第81頁背面）。可知其於原審準備程序，亦僅籠統為認罪之表示，然公訴意旨此部分所指被告梁正義犯嫌，除證人林武政偵查中如上所指前後不一而具瑕疵之證言外，並無任何足堪與各該起訴事實相對應之通訊監察譯文等確切證據可資補強，如何僅憑被告梁正義已然翻異之概括、籠統認罪表示，遽認定其有公訴意旨所指如附表一編號1-3所示之販賣第二級毒品犯行存在，其理應明。
③扣案被告梁正義持用之UTEC紅色行動電話1支（含門號0000-
000000號之SIM卡1張），係被告梁正義以友人 吳乾喜 名義申請，並使用於其如附表二編號1所示販賣第二級毒品予證人林武政犯行乙節，固據被告梁正義供述在卷，惟被告梁正義關於附表一編號1-3所示罪嫌，既經證人林武政堅指其與被告梁正義間雖有電話聯絡，但事後均無見面交易，已如前述，而偵查中就證人林武政此部分所指上開時間以電話聯繫購毒情事，亦未能調取相關電話之通聯紀錄以確認證人林武政所述是否與事實相符，則扣案之上開行動電話，至多亦僅能證明被告梁正義有持用該行動話之事實，甚至無法證明被告梁正義於附表一編號1-3所示時間係以上開行動電話與證人林武政通話，遑論據以證明被告梁正義有附表一編號1-3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林武政之事實，自亦無足為不利被告之認定。
④刑事法上之未遂犯，依刑法第25條第1項規定，係謂已著手
於犯罪行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事實之行為。販賣毒品未遂，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物，已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者而言（最高法院101年度臺上字第271號判決意旨參照）。證人林武政於偵查中曾敘及附表一編號1-3所示3次毒品交易之時間、地點、價金，惟於原審亦證稱上開三次毒品交易因被告梁正義很忙或時間很晚，僅止於電話聯絡，並無交易成功，此部分核與被告梁正義於原審供稱：該三次情況，都是林武政打電話給我，問我有沒有空，能不能幫他拿毒品，我在山上工作，跟他說我沒有空，要晚一點才有辦法幫忙，因為有時候我很忙，根本就沒有去拿毒品，有時候我是真的沒有毒品，所以三次都沒有交易成功，我回答晚一點只是在應付他的要求而已等語大致相符（原審卷第269頁背面）。是證人林武政及被告 梁正雖 均供承渠等有於附表一編號1-3所示時間以電話聯絡，然則，依渠等上開供、證述之內容，關於各該時間之通話，究竟有無就第二級毒品買賣之數量、價金達成一致，被告梁正義斯時究有無販賣毒品之真意存在，或如其所述意在應付，乃至於其究有無著手於毒品交付之準備行為等節，均屬不明確，且依現存卷證，實亦缺乏積極證據足勘為上開認定，則在無任何相關監聽譯文可資補強之情況下，依罪疑有利於被告之原則，自難僅憑渠等上開所述有於上開時間電話聯繫談及第二級毒品買賣乙節，即認被告梁正義各次電話連絡已與證人林武政達成買賣之合意、其確有販賣第二級毒品甲基安非他命之真意，甚或已有著手於實行販賣毒品行為而達未遂之情況，亦屬灼然。
⑤綜上所述，證人林武政於偵訊時之證述，與原審審理時之證
述迥異，其真實性非無疑，已有瑕疵；被告梁正義於偵查中所為之概括認罪表示，部分與證人林武政證述不符，部分與客觀事實不符，亦有重大瑕疵，被告梁正義於原審準備程序雖亦曾籠統為認罪表示，然於原審及本院審理時均否認有此部分罪嫌而不一，本件自難僅憑證人林武政先後不一之證述，在無相關通訊監察譯文補強之情況下，據以補強被告梁正義具重大瑕疵且前後不一之自白，而為不利於被告梁正義之認定。公訴人上開所舉證據，皆容或存有合理之懷疑，客觀上顯不足以證明被告梁正義此部分罪嫌。
⒉被告梁正義附表一編號1-3所示販賣毒品予證人林武政之罪
嫌既無從證明，則公訴意旨所指被告梁正義向被告林銘坤取得第二級毒品甲基安非他命後販賣之事實，亦失所附麗，當更無法認定被告林銘坤就此部分有何與被告梁正義共同行為之餘地。揆諸前揭法條及裁判意旨，自應認公訴意旨此部分所指被告梁正義、林銘坤之罪嫌均屬不能證明。
㈡關於被告林銘坤被訴與梁正義共同犯如附表二編號1-5所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林武政、黃郁樺部分：
⒈共同被告梁正義有於附表二編號1-5所示時、地，分別販賣
第二級毒品甲基安非他命予證人林武政1次、證人黃郁樺4次之事實，業據證人梁正義於偵查、原審審理時均坦承不諱（偵卷第39-40頁，原審卷第266頁背面至267頁背面），並經證人林武政、黃郁樺於警詢、偵訊及原審審理時結證綦詳（警卷第0000000000號第34-36頁背面、25-27頁背面，偵卷第19-20、26-27頁，原審卷第250-258頁），且有證人梁正義持用之門號0000-000000號行動電話與證人林武政持用之門號0000-000000、證人黃郁樺持用之門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文、上開門號通聯調閱查詢單、門號0000-000000號行動電話通訊監察書附卷可參（警卷0000000000號第1至4頁，警卷0000000000號第1頁背面、9、30、32、39、39頁背面、41頁），並有扣案梁正義所有UTEC紅色行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1張）可資佐證，此部分事實自堪認定。
⒉證人林武政、黃郁樺於警詢、偵訊時，均未曾提及渠等與證
人梁正義進行附表二編號1-5所示毒品交易時，有第三人在場，且證人林武政於原審審理時結證：沒有看過林銘坤，101年8月22日有交易，交易那天是梁正義一個人，他騎機車，沒有其他人等語，另證人黃郁樺亦證稱：不認識林銘坤，跟梁正義交易的時候完全沒有看過林銘坤等語（原審卷第253、256頁背面），可知證人梁正義於附表二編號1-5所示時、地販賣第二級毒品甲基安非予證人林武政、黃郁樺時，均係單獨前往，證人林武政、黃郁樺並未與被告林銘坤有何接觸，則證人林武政、黃郁樺於警詢、偵查及原審審理之證言，顯均無法證明被告林銘坤有於上開時、地與梁正義共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林武政、黃郁樺行為。
⒊公訴意旨雖執共同被告梁正義於偵查中之證述，認梁正義係
向被告林銘坤取得第二級毒品甲基安非他命後，於附表二編號1-5時、地持以販賣證人林武政、黃郁樺。惟被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之共犯包括正犯、教唆犯及幫助犯，不受刑法第四章規定「正犯與共犯」、「正犯或共犯」影響，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之別一證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第1041號、99年度台上字第7324號判決意旨）。經查：
①證人梁正義於警詢時，經警告知供出毒品來源，因而查獲者
可獲得減刑後，即表示願意供出，並稱：所轉賣之毒品都是向一名綽號「咕咕」之男子購買第二級毒品甲基安非他命，綽號「咕咕」男子真實姓名為林銘坤；連絡電話0000-000000及0000-000000，他都是使用這2支門號與我連絡等語(警卷0000000000號第29頁背面)，是證人梁正義於警詢所供述者，乃係其向被告林銘坤「購買」第二級毒品甲基安非他命後轉賣他人，與公訴意旨此部分所指被告林銘坤係與梁正義共同販賣第二級毒品甲基安非他命之情節並不同，應屬明確。②證人梁正義於偵查中就檢察官訊問其有關販賣甲基安非他命
予證人林武政部分，雖概括證稱是跟林銘坤拿，是先跟林銘坤說朋友要用毒品先跟他拿，然後再跟林武政拿到錢，錢再拿去給林銘坤等語，然此部分之證述內容因被告林銘坤早於101年9月11日入監執行，絕無可能有證人梁正義所述如附表一編號4所示於101年9月14日向被告林銘坤索取毒品後再交付金錢之情形，已詳述如前，是梁正義偵查中就各次販賣毒品予證人林武政之毒品來源所為概括性回答，因與客觀事實不符而有重大瑕疵，則其證言可信度自應嚴予審認。況且，縱認其此部分之證述屬實，然依其上開所稱先向被告林銘坤拿取毒品交付，取得款項後再拿給被告林銘坤之情節，其實情究係如上開警詢所述向被告林銘坤調取毒品轉賣，抑或係與被告林銘坤居於合作關係，由被告林銘坤提供毒品，梁正義負責送貨、收取貨款，而後朋分利潤，其法律上之效果、評價均有不同，偵查中亦未進一步區辨異同，是而單憑證人梁正義上開證述內容，實亦無從因之推論被告 林坤銘 係與證人梁正義共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林武政。③關於販賣予證人黃郁樺第二級毒品來源部分，證人梁正義於
偵查中固亦證稱：毒品來源也是向林銘坤調毒品來拿給黃郁樺，向黃郁樺收錢後，再將錢拿給林銘坤等語（見偵卷8545號第40頁），然此所謂「調毒品」之真意為何？偵查中同未進一步究明。嗣證人梁正義於偵查中就公訴意旨所指各次毒品交易過程證稱：「我跟咕咕林銘坤認識很久，是很好的朋友，我去他那邊看到他桌上有安非他命，我之前也有在施用，我叫他給我......我知道咕咕那邊有，我就跟他說我朋友要，看是否能撥一點給我，我再向他們拿錢，因為咕咕買毒品也要錢，所以我把錢交給咕咕，咕咕拿給我的量我再拿去給林武政、黃郁樺」等語，其所謂「拿給我的量」一語，是否即梁正義於原審審理時所述「合資購買取得之部分」，偵查中同未能就梁正義上開供述之真意予以闡明訊問，從而，僅憑證人梁正義上開證述內容，實亦無從因之推論被告林坤銘係與證人梁正義共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃郁樺。
④況梁正義於原審102年1月16日準備程序已改稱：我跟林銘坤
合資二次購買毒品，之後我從我自己拿到的毒品，各分四次分別給林武政、黃郁樺，林銘坤不認識林武政與黃郁樺，也不知道我拿甲基安非他命給他們，因為林武政、黃郁樺是我的朋友，不是林銘坤的朋友，我跟林銘坤是當場把錢集資購買，之後就平分毒品，不會互相欠錢，之後只有工作上的見面而已等語（原審卷第81頁背面）。另於原審102年2月6日準備程序，復稱：我有幫林武政拿毒品，是跟林銘坤合資買毒品後，黃郁樺跟林武政再跟我要毒品，我就把我自己有的毒品用原價轉賣給黃郁樺與林武政，之後黃郁樺與林武政跟我說毒品不夠，我自己再拿我的毒品給他們二人等語（原審卷第131頁背面），再於原審審理時結證：販賣毒品給林武政成功的這一次（即附表二編號1部分）毒品來源，是從我跟林銘坤合資購買回來供自己施用的部分拿去賣的，因為林銘坤有跟我買龍眼，就從買龍眼裡面的錢去扣，不夠的部分，我再拿錢給他，那時候是拜託他拿，但是我身上沒那麼多錢，就拜託他先給我，再拿去給別人，我拿到錢後再拿錢去給他，我總共跟林銘坤合買兩次，其中一次是這樣，另一次是我先拿錢給他，賣給黃郁樺四次的毒品來源也是我跟林銘坤合買的，因為我一次都買比較多，這樣比較便宜，零買比較貴，但是我沒施用這麼多的量，合買的方式是林銘坤要去買的時候就會問我要不要一起合買，要是之前還有剩，我就會說不要，要是沒了，我就會麻煩他幫我拿跟之前一樣，他買回來時會叫我過去，我身上有多少就先給多少，不然就是我拿給朋友的時候，再拿回來給他，因為我在山上工作，他在山下，我毒品放在他那邊比較多，有時候他都叫我幫他買便當或早餐，我買完才上山工作，他那邊也有吸食工具，我過去時就會在那邊施用等語（原審卷第258頁背面至263頁），所證情節顯然又與前開警、偵訊內容不同。
⑤綜據上述，可知證人梁正義自警詢至本院審理，雖均表示其
持以販賣予證人林武政、黃郁樺之毒品甲基安非他命來源係被告林銘坤，然就其自被告林銘坤處取得毒品甲基安非他命之緣由，或謂係向被告林銘坤購買後轉賣他人，或泛稱先跟林銘坤說朋友要用毒品先跟他拿，然後跟朋友拿到錢，再拿去給林銘坤，或稱係向之調毒品，最終則稱係與之合資購買取得，並自其分得部分自行撥出販售，林銘坤並不知情等語，前後反覆不一，顯有瑕疵，且均無法證明被告林銘坤與證人梁正義間有犯意聯絡、行為分擔，自亦無法資為被告林銘坤有與梁正義共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林武政、黃郁樺之證據。
⒋共同被告梁正義持用之0000-000000號行動電話與被告林銘
坤持用之0000000000號行動電話於附表三之時間有如附表三內容之通話，業據被告林銘坤、證人梁正義是認在卷，復有卷附通訊監察譯文可資佐證（警卷0000000000號第11-12、36-37頁）。姑不論其中101年8月20日之譯文，顯然與公訴人此部分起訴被告林銘坤與梁正義共同於101年8月22日、101年6月中旬某日、101年7月中旬某日、101年8月10日、101年8月21日販賣第二級毒品甲基安非他命予林武政、黃郁樺之時間不同，且部分時間相距甚遠，難與各該起訴事實相對應，客觀上與上開被訴事實無涉，顯無足為此部分犯行之補強證據。況上開譯文之內容，多僅係被告林銘坤詢問梁正義在忙什麼？是否空閒，或是否在家之一般問答，並無任何與毒品交易相關之詞彙或暗語，亦未有梁正義向被告林銘坤探詢毒品貨源有無、或言及數量、價金等相關事項，上開譯文自亦無從據以佐證被告林銘坤就附表二編號1-5販賣行為與共同被告梁正義有犯意聯絡或行為分擔。
⒌再者，被告林銘坤於101年9月11日為警查獲時，雖遭扣得裝
置上開門號之行動電話3支、紫色伸縮鏟管1支、玻璃吸食器2支、塑膠管1條、第一級毒品海洛因4包、甲基安非他命5包等物，此有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐（警卷0000000000號第15-18頁），然此僅係被告林銘坤為警查獲時所扣得之物品，且違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因持有毒品而率行臆測行為人係出於意圖販賣之主觀犯意，而被告林銘坤雖坦承上開物品皆其所有，但否認與其本案被訴之共同販賣第二級毒品甲基安非他命有關（原審卷第
263頁），自亦無法依此部分之物證，反推被告林銘坤有與共同被告梁正義共同販賣第二級毒品予證人林武政、黃郁樺之行為。
⒍本案共同被告梁正義自警詢、偵查乃至法院審理時所為其自
被告林銘坤處取得毒品甲基安非他命之緣由反覆不一，其偵查中之證詞又有上述瑕疵及不明之處，卷內復查無其他事證或足資證明渠二人有共同販賣毒品之監聽譯文資為補強，自無從僅憑共同被告梁正義單一有瑕且前後不一之指述（自白），遽認定被告林銘坤有與梁正義共同為附表二販賣毒品之行為。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，均尚不足為被告梁正義、林銘坤有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，應認被告梁正義、林銘坤犯罪不能證明，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應對被告梁正義、林銘坤均諭知無罪之判決。原審以被告 梁正梁 、林銘坤如附表一編號1-3所示販賣第二級毒品罪嫌及被告林銘坤如附表二編號1-5所示販賣第二級毒品罪嫌均屬不能證明，因而為此部分無罪之諭知，認事用法均無不當。檢察官上訴意旨雖略以：㈠被告梁正義於偵查中坦承有附表一之販賣甲基安非他命行為，核與證人林武政偵查中結證情節相符，雖被告梁正義及證人林武政於原審審理時有翻異情形，然一般證人基於人性弱點及事後避免得罪涉案被告等考量，往往有事後翻異詩詞而改為有利於被告證述現象，藉以避免遭被告仇視，法院對證人所為前後矛盾證言，本不宜僅依表面觀察，發現 渠一 有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後翻供即認渠原先證詞不實，原審以證人林武政證述內容前後不符，即認全部均不可採信，採證有違經驗法則。㈡梁正義與被告林銘坤於101年8月20日20時18分28秒為如附件三所示內容之通話後，梁正義隨即於同日20時19分29秒與案外人吳乾喜持用之0000000000號通話：「B(即吳乾喜)：喂。A（梁正義)：我跟他約好了啦!B：你跟他約好了喔!A：要一小時以後!B：1小時以後，好啦!A：對!好!」，依上述譯文內容，梁正義對被告林銘坤報告要去「 阿喜 」那裡跟「阿喜」拿錢回來交給被告林銘坤後，隨即打電話給吳乾喜約定時間，此情核與被告梁正義偵查中證述其向被告林銘坤拿毒品給朋友並收錢後，再將所收金錢交付被告林銘坤等語相符，足認被告林銘坤與被告梁正義間有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔等語。惟按，證人之供述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。檢察官就附表一部分，雖再以購毒者林武政之指證及被告梁正義偵查中自白為證據而提起上訴，然證人林武政經調查後何以不能為被告有罪之認定，其理已析述於前，證人林武政之證言既已前後不一，且該不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，參以被告梁正義偵查中之自白係屬有瑕，且已翻異，自無足互為補強。況且，毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，本案因購毒者之供述已翻異而具瑕疵，卷內相關通訊監察譯文復均無法補強被告梁正義有附表一編號1至3所示販賣第二級毒品犯行之情況下，實無從為不利被告梁正義之認定。又上訴意旨雖持前開被告林銘坤與梁正義、梁正義與吳乾喜間之譯文，圖證明梁正義偵查中所述向購毒者拿錢後，再將所收金錢交付被告林銘坤之事實，然則，姑不論上開譯文內容僅能證明梁正義表示欲至吳乾喜處拿錢交予被告林銘坤，並居間連絡，至於交付金錢之原因關係究為何，均無法證明。且上開譯文之通話時間係101年8月20日，拿取金錢之對象為案外人吳乾喜，與本案公訴人起訴被告林銘坤共同販賣之附表二編號1-5所示販賣時間、對象均不同，犯罪事實互不相屬，又豈能籠統為同一觀察，何足作為補強此部分起訴罪嫌之證據。檢察官之上訴並未提出積極確切證據可資據為不利被告梁正義、林銘坤之認定，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年11月28日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官林美玲以上正本證明與原本無異。
除有刑事妥速審判法第9條之情形外，不得上訴。
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令抵觸憲法。
二、判決違背 司法院 解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁中華民國102年11月28日附表一┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┐│編號│販毒對象│販毒時間│販毒地點│販毒所得│備註│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤│1│林武政│101年7月│臺中市大│2,000元│即如起訴書││││下旬某日│里區大元││犯罪事實│││││國小附近││㈠所示│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤│2│林武政│101年7月│臺中市太│1,000元│即如起訴書││││下旬某日│平區竹仔││犯罪事實││││20時許│坑營區附││㈡所示│││││近OK便利│││││││超商附近│││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤│3│林武政│101年9月│臺中市大│2,000元│即如起訴書││││14日20許│里區大元││犯罪事實│││││國小附近││㈣所示│└──┴────┴────┴────┴────┴─────┘
附表二┌──┬────┬────┬────┬───────────┬────┬─────┐│編號│販毒對象│販毒時間│販毒地點│販毒方式│販毒所得│備註│├──┼────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤│1│林武政│101年8月│臺中市大│由林武政以電話和梁正義│2,000元│即如起訴書││││22日20時│里區大元│持用之門號0000-000000││犯罪事實││││許│國小附近│號之行動電話約定購買第││㈢所示│││││某處│二級毒品甲基安非他命之││││││││金額、數量、交易地點後││││││││，梁正義於通話後約1小││││││││時內，在左揭時地，販賣││││││││價值2000元之第二級毒品││││││││甲基安非他命1小 包予林 ││││││││武政。│││├──┼────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤│2│黃郁樺│101年6月│臺中市大│由黃郁樺先以電話和梁正│500元│即如起訴書││││中旬某日│里區慈善│義持用之門號0000-00000││犯罪事實││││19時許│路111巷│0號行動電話約定碰面地││㈤所示│││││口│點，見面後，黃郁樺與梁││││││││正義確定欲購買第二級毒││││││││品甲基安非他命之金額和││││││││數量，嗣梁正義即於通話││││││││後約2小時內，在左揭時││││││││地，販賣價值500元之第││││││││二級毒品甲基安非他命1││││││││小包予黃郁樺。│││├──┼────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤│3│黃郁樺│101年7月│臺中市大│由黃郁樺先以電話和梁正│1,000元│即如起訴書││││中旬某日│里區慈善│義持用之門號0000-00000││犯罪事實││││夜間某時│路111巷│0號行動電話約定碰面地││㈥所示││││許│口│點，見面後，黃郁樺與梁││││││││正義確定欲購買第二級毒││││││││品甲基安非他命之金額和││││││││數量，嗣梁正義即於通話││││││││後約2小時內，在左揭時││││││││地，販賣價值1000元之第││││││││二級毒品甲基安非他命1││││││││小包予黃郁樺。│││├──┼────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤│4│黃郁樺│101年8月│臺中市大│由黃郁樺先以電話和梁正│500元│即如起訴書││││10日19至│里區慈善│義持用之門號0000-00000││犯罪事實││││20時許│路111巷│0號行動電話約定碰面地││㈦所示│││││口│點，見面後，黃郁樺與梁││││││││正義確定欲購買第二級毒││││││││品甲基安非他命之金額和││││││││數量，嗣梁正義即於通話││││││││後約2小時內，在左揭時││││││││地，販賣價值500元之第││││││││二級毒品甲基安非他命1││││││││小包予黃郁樺。│││├──┼────┼────┼────┼───────────┼────┼─────┤│5│黃郁樺│101年8月│臺中市大│由黃郁樺先以電話和梁正│1,000元│即如起訴書││││21日21時│里區慈善│義持用之門號0000-00000││犯罪事實││││40分後2│路111巷│0號行動電話約定碰面地││㈧所示││││小時內│口│點，見面後，黃郁樺與梁││││││││正義確定欲購買第二級毒││││││││品甲基安非他命之金額和││││││││數量，嗣梁正義即於通話││││││││後約2小時內，在左揭時││││││││地，販賣價值1000元之第││││││││二級毒品甲基安非他命1││││││││小包予黃郁樺。│││└──┴────┴────┴────┴───────────┴────┴─────┘
附表三┌─────┬───────────────────┬────┐│時間│通訊監察譯文內容│卷頁│││（A:梁正義B:林銘坤）││├─────┼───────────────────┼────┤│101/8/20│A:喂!│員警分偵││16:14:57│B:啊...你在忙甚麼?│字第1010│││A:啊?│027397號│││B:你在忙甚麼啦?│警卷P11│││A:摘龍眼啦!││││B:等一下「那個」先湊過來喂!││││A:...││││B:有嗎?││││A:...││││B:喂...等一下「那個」有辦法先湊過來嗎?││││較晚一點啦!││││A:..好啦好啦!││├─────┼───────────────────┼────┤│101/8/20│B:喂!│員警分偵││20:18:28│A:你等一下會出去嗎?│字第1010│││B:還沒啦!│027397號│││A:我差不多1小時會到啦!我先去「阿喜」那│警卷P36│││裡跟他拿錢給你!││││B:好啦!││├─────┼───────────────────┼────┤│101/8/21│A:ㄟ!怎麼樣?.│員警分偵││21:53:26│B:喂!有空閒了嗎?│字第1010│││A:閒了啦!│027397號│││B:喔!好好好!│警卷P37│├─────┼───────────────────┼────┤│101/8/22│A:喂!你有在家嗎?│員警分偵││23:50:12│B:有啦!我電話去切到振動不知道!│字第1010│││A:喔...我想說怎麼都沒接!我現在馬上下去│027397號│││!│警卷P12│││B:...││└─────┴───────────────────┴────┘