最高法院89年度台上字第948號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第948號刑事判決

裁判日期：民國89年02月24日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十九年度台上字第九四八號
上訴人乙○○選任辯護人 林永發 律師
郝鳳岐 律師 凃嘉益 律師上訴人甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十一月三日第二審判決（八十八年度上訴字第七七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四六六三、四六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人乙○○、甲○○部分無罪之判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利；乙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之依據。原判決於理由三內說明「被告等二人彼此間就所犯圖利罪有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」，但於事實欄內對於上訴人等有如何之犯意聯絡及分擔犯罪行為之實施，並未明白認定，詳細記載，自有違誤。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。依原判決附圖一、附圖表二所載，本件工程隱蔽基座全長四百三十七公尺，其中有三百三十公尺未施作，已施作一百零七公尺。足見本件工程之隱蔽基座並非完全未施作。又上訴人甲○○於第一審法院主張：「被告甲○○身為楠西鄉公所技士，而鄉公所內技士僅有三位，必需分擔全鄉內之大小工程，而所負責包含工程之設計、預算之編列，呈請台南縣政府核准後，則必需再進行工程之實地測量及圖面之繪製，再編列詳細之預算書，工程發包後則更需負監工之任務，而同時又必需為另技士所為監工之工程驗收，故以被告工作量之重，根本不可能二、三天即前往工地了解工程進度，其於調查筆錄所述二、三天前往一次，乃係因被告不知事態之嚴重，而單純為避免長官之責備而為之敍述，實際上僅能一、二星期左右前往一次，且僅能大約巡視而已。……因負責監工之技士個個身兼多數工程之進行，根本無暇實際監工。……。而本件工程自民國八十五年五月十二日開工至同年七月十三日完工之同一時段內，被告同時負責鄉內大小工程即有五、六十件之多，被告目前所能找到之資料即有四十一件之多」，復提出該上訴人負責工程一覽表、工程名稱資料、鹿田村油車部落道路排水改善工程資料，出差日數一覽表、公差請示單為證（見一審卷第四十三至二二八頁）。是其所辯本件工程施工時，因時值年度結算，有許多工程發包，伊忙於其他工程監工，無法天天至本件施工現場監工，伊至現場監工時，看到主體結構均有做，基礎部分平台亦均有做，伊未注意基礎內部施工是否確實，並無圖利廠商之故意云云，尚非無審酌之餘地。乃原判決未詳細研析，遽予論處罪刑，要難謂為適法。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分為不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二日