裁判字號：最高法院89年台上字第4075號刑事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四○七五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年五月十六日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四六六三、四六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南縣楠西鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，於民國八十五年間承辦該鄉「茄拔頭埤底排水改善工程」之發包、監工及驗收，竟基於圖利 張德福 之犯意，明知該工程係由張德福借用盈智營造工程有限公司名義承攬，張德福亦未依合約約定施作該工程二側重力式擋土牆隱蔽部分之基座工程，竟仍於八十五年九月十六日予以驗收通過，並核付工程款新台幣五百四十四萬二千元，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，惟經審理結果，被告之犯罪不足證明，因而維持第一審諭知被告無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠據證人 楊水銀 於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）證稱：「……在該工程施作時，我即發現包商僅以挖土機將靠水流側之土地挖掘約七、八十公分深，靠覆土面部分則未挖掘，僅以挖土機將地面弄平後，即開始澆置混凝土，等於未施作擋土牆之基礎工程。……在八十五年七月下旬 葛樂禮 颱風來襲時，由於雨水沖刷，致該工程擋土牆基座裸露，我明顯看到擋土牆之基礎未施作，經告知友人並得知該工程未施作擋土牆之基礎工程，將造成擋土牆有傾倒之虞，我乃立即（約在七月下旬，詳細日期記不清楚，但確定在葛樂禮颱風後， 賀伯 颱風侵台之前）至楠西鄉公所將包商未施作擋土牆之基礎工程，及遭雨水沖刷後擋土牆基座裸露等情告訴建設課長 呂文庭 ，並請求伊設法補救，以免擋土牆傾倒。」、「我於八十五年七月下旬至楠西鄉公所將上情告知呂文庭時，該工程已經完工，是否已驗收我不清楚。我當時告訴 呂某 後，伊表示工程承辦人甲○○還未到公所，等 江某 來上班後，要我再將上情告訴江某。未久，甲○○即來上班，我再將前述工程包商未施作擋土牆基礎工程，將危及擋土牆安全等情告訴甲○○，但伊竟表示等該擋土牆倒塌之後，再重新發包施工即可，……」（調查卷二第二十一頁反面至第二十二頁反面）。所供詳細、具體，與被告於調查站問：「該工程進行期間是否曾有人至公所向你檢舉，告發該工程基礎有偷工減料之情形﹖」所稱：「有的，詳細時間我記不清楚，確實曾有居住於該工程旁之楊水銀到公所找我，表示葛樂禮颱風來襲，把該工程進行施工基座刮深裸露，顯有偷工減料之情事，要我驗收時注意，……」，再問：「你前述所作不實驗收及決算是否曾經有關長官指示授意﹖」，答：「沒有。該工程驗收前建設課長呂文庭曾向我表示伊曾接獲檢舉指稱該工程有明顯偷工減料之情事，要我注意處理。……」（同前卷第七頁反面至第八頁反面）等語，亦相符合。至楊水銀其後雖翻稱向課長呂文庭反應時，已施工完畢了，聽 張榮堂 說已驗收完了 云云 ，但與其前供及被告之上開供述不符合。即就其於第一審供稱：是颱風後一個月左右才去鄉公所找課長云云觀之，所稱其向呂文庭及被告檢舉之時間，亦應在八十五年九月十六日本件工程驗收之前（按葛樂禮及 賀伯二 颱風侵襲台灣之時間分別為八十五年七月二十六日及三十一日－見第一審卷第三十八頁反面、第二○五頁反面，以七月三十一日計算，加上「一個月左右」，時間應在八十五年八月底至九月初之間），況其於其後雖翻異前供，卻又一再諉稱：「日期太久，忘記了」、「記不得了」云云（第一審卷第二五五頁），實情究何﹖其向被告舉發之確切時間為何﹖原審未進一步予以究明，竟捨棄楊水銀及被告於調查站之具體、且相符合之供述，復未詳細說明其理由，率以楊水銀於第一審之上開證言，認其係於本件工程驗收後之八十五年十月間始至鄉公所反應、檢舉（原判決第十一頁第七行至第十一行），據以推論被告於工程驗收前，並不知有偷工減料之情事，除嫌速斷外，亦有證據理由矛盾之違法，㈡依卷內資料，被告為本件工程主辦人兼監工，並參與工程之驗收（調查卷一第四頁反面、卷二第四頁反面、第十一頁），而本件工程確有偷工減料情事，其擋土牆底部基座未施作部分長達三百三十公尺，則為原判決認定之事實。另依工程合約所附施工說明書第一章第十四點、第二章第二點及第六點分別記載「包商在工地應常備小型照相機，以拍照各重要部分之構造，……」、「關於橋涵、駁坎、護坡等基礎挖至圖樣規定高度時，應請工程監督者檢驗合式後方准繼續施工」、「基礎挖土完竣後，其挖掘深度及土質非經工程監督者檢驗認可後，不得施行舖卵石」（偵查卷第七十二頁、第七十三頁）。再據證人張榮堂證稱：「……在驗收當時，我有向本工程之監工甲○○詢問擋土牆基礎工程等隱蔽部分有無確實施作，甲○○表示確實有依照設計圖說施作，我乃相信甲○○的話，完成本工程之驗收工作」、「我當時係因為負責本工程監工之技士甲○○有再三向我保證擋土牆基礎工程等隱蔽部分確實有按設計圖說施作，所以雖然事前甲○○無法提供相片等資料證明確有施作，我仍予驗收通過，……」（調查卷二第十九頁正、反面）等語。如均無訛，被告既為本件工程主辦人兼監工，並參與驗收，對施工說明書之上開規定，自不得諉為不知，縱其於當時確因有數工程同時進行，而未能按日到場監工，但廠商於基礎工程開挖至圖樣規定高度時，既應通知其至現場檢驗合格後，始得繼續施工。準此，則本件廠商開挖基礎至圖樣規定高度時，究有無通知被告到場查驗，即應詳予查明，如是，被告既經通知到場，何以對長達三百三十公尺之基座工程並未實際開挖施作，竟視而未見﹖如否，其雖僅偶至現場查勘，但對廠商之開挖基礎後，竟未通知其到場檢驗，即逕自繼續施工，當亦能察覺，何以又無異詞﹖矧其既未能按日到場監工，竟又未依規定嚴格要求廠商於每段工程進行拍照，以供查核（原判決第十一頁倒數第六行），其既未注意到基礎工程有無施工（第一審卷第二十頁、調查卷二第六頁），於驗收時又不詳實查驗，反再三向共同參與驗收之張榮堂保證「擋土牆基礎隱蔽部分確有按設計圖說施作」，致張榮堂不察，准予通過驗收，原因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明，細心勾稽，遽行判決，自不足以昭折服，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，此部分認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十九日