裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2703號刑事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2703號上訴人即被告 黃文奇 選任辯護人 白裕棋 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第807號中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃文奇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃文奇前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向釋放出所，由臺灣雲林地方檢察署檢察官於民國87年10月2日以87年度偵字第4534號為不起訴處分確定，又於上開不起訴處分後5年內因施用毒品，經送觀察勒戒，因認無繼續施用之傾向釋放出所，由臺灣雲林地方檢察署檢察官於90年7月6日以90年度毒偵緝字第84號為不起訴處分確定，詎其猶未戒除毒癮，於106年11月19日晚上某時，基於施用第一級毒品之犯意，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○○號之住處，以將第一級毒品海洛因置於針筒摻水注射靜脈之方式，施用第一級毒品1次。嗣經警通知於106年11月23日晚上6時52分許採集尿液送驗，結果呈現嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢）呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠被告就其對於本案被訴犯罪事實之自白，並未主張係遭施以
任何不正方法，且無證據可認該等自白係遭施以任何不正方法所取得，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告坦承在卷（見雲林地檢毒偵卷第27頁；原審卷第42、43、65頁；本院卷第96頁），而被告於上開時間採集尿液送驗，經以酵素免疫分析法為初步檢驗呈鴉片海洛因代謝物陽性反應後，再以氣相／液相層析質譜儀法為確認檢驗呈嗎啡陽性反應，而其尿液檢體中所含嗎啡濃度為408ng/mL，有雲林縣警察局臺西分局採集尿液總表、詮昕科技股份有限公司所出具106年12月8日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄等在卷可稽（見雲檢偵卷第4至6頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。再觀諸被告之前案紀錄，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再因施用毒品案件經送觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則被告本案施用第一級毒品，並非毒品危害防制條例第20條規定「初犯」或「5年後再犯」等應予裁定送觀察、勒戒之情形，且檢察官依其裁量權限，未依同條例第24條規定，為命被告進行戒癮治療之緩起訴處分，而提起本件公訴，被告所為自應依同條例第10條處罰。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得非法持有、施用。被告施用海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，固該當持有第一級毒品罪之構成要件，惟其持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前固因施用毒品、公共危險等案件，經原審法院以105
年度審訴字第217號判決處有期徒刑8月、3月後，施用毒品部分未據上訴而確定，至於公共危險部分經提起上訴後，由本院以105年度交上易字第694號判決駁回上訴確定，上開罪刑再經原審以105年度聲字第5481號裁定應執行有期徒刑10月確定，其後入監執行，於106年8月2日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於上開有期徒刑執行完畢後之5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然查：①被告於雲林地檢署接受訊問時，表示願意自費參加戒癮治療，並以在台中工作為由，希望在台中接受戒癮治療等情，有偵查筆錄可憑（見雲檢偵卷第27頁反面）。 嗣雲林 地檢檢察官簽呈：「法務部函示應積極辦理附命完成戒癮治療緩起訴處分，將毒品施用者導向醫療戒治、身心復健與復歸管道，惟目前並無雲林地區以外醫院與本署配合進行施用第一級毒品被告之戒癮治療，是對被告而言，自以至台中地區之醫院戒癮較為便捷，可避免其因不堪舟車勞頓而中斷治療，有助提高戒癮成功之機率，為協助被告戒除毒癮，復歸社會，擬依『審核移轉管轄案件應行注意事項』第3點但書㈡規定」陳請台灣高等檢察署檢察官移轉台灣台中地方檢察署偵辦，嗣經台中地檢署起訴在案，有上開簽呈及台灣高等檢察署函在卷可憑（見雲檢偵卷第28頁、台中地檢偵卷第19頁）。台中地檢署檢察官未依毒品危害防制條例第24條規定，為命被告進行戒癮治療之緩起訴處分提起本件公訴，而與前揭雲林地檢署檢察官為不同認定，就法律規定而言，係依其裁量權限之行使固無違法可言，惟就被告言，其因工作關係，請求雲林地檢署移轉管轄以利進行戒癮治療而反遭致不利之處斷，此情如為被告所能預見，當生不同之選擇結果。②本件自案發後已2年有餘，被告於上訴本院後，分別提出108年9月6日、109年1月7日自行前往檢驗所之尿液檢驗結果（見本院卷第33頁、109頁），試圖證明其改過自新之誠意。本院審酌上情，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨與精神，認以不依刑法第47條第1項規定加重其刑為適當。
四、上訴之准駁原審予以論罪科刑固非無見，惟就被告構成累犯是否加重部分，原審認定尚有未洽。本件被告上訴為有理由，應撤銷改判。爰審酌被告除有前述於本案構成累犯之施用毒品前案紀錄外，另有多次施用毒品犯行，則其仍未戒除毒癮再犯本案，所為固非可取，然兼衡以被告犯後始終坦承犯行，且其施用毒品行為所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之法益，尚無明顯、重大或直接之實害，又其本案之尿液檢體中僅檢驗出嗎啡濃度甚低，且詳查其前案紀錄，被告自本案106年11月23日採集尿液迄今，除因上開尿液採集結果呈現陽性反應而提起本件公訴以外，未見有其他與毒品有關之犯行遭追訴、處罰，暨其智識程度、自陳家庭生活狀況（見原審卷第66頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張文傑提起公訴，由檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國109年1月21日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國109年1月21日