裁判字號：最高法院92年台上字第2884號刑事判決
裁判日期：民國92年05月29日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二八八四號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月八日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一四二、一二００三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○之上訴駁回。
理由發回部分（即乙○○部分）：
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與 李庭育 （另案判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議由乙○○購買汽車後再將車款搶回，議定先由乙○○於民國八十五年九月二十日晚間，至台南市○○○路○段十三之一號 楊榮堯 所經營之「榮信車行」向楊榮堯購車，並以新台幣（下同）一百四十萬元選定一九九四年份、ＢＭＷ廠牌、三千ＣＣ、車號00｜五五八五號白色自用小客車一輛，先付定金二萬元，要求楊榮堯翌日辦妥過戶手續後即交付尾款並交車，楊榮堯即應其要求辦理過戶手續，並在乙○○於同年九月二十一日下午二時許交付尾款一百三十八萬元後，將上開汽車交由乙○○駛離。其間乙○○於至車行交付尾款前，先駕駛其所有車號00｜八三六六號自用小客車搭載李庭育、甲○○二人至「榮信車行」佯裝選購車輛，嗣李庭育、甲○○二人下車選車後，乙○○即依計將該車駛至三人已議定之上開車行對面西湖春巷口停放（車未熄火），旋攜尾款進入上開車行取車。俟李庭育、甲○○二人見乙○○已將尾款交予楊榮堯，並駕駛上開ＢＭＷ汽車離開後，即對楊榮堯佯稱已選妥一車，並進入車行內與楊榮堯商議細節之際，甲○○即出手推倒在旁楊榮堯之妻 陳穗馨 ，喝令將剛才那名胖子（即乙○○）交付之車款拿出來，並取出預藏之手槍（由乙○○事先交付，惟因未扣案，不知係何型手槍，亦不能證明是否具有殺傷力）先抵住陳穗馨，李庭育隨即取出乙○○所有交付作案用之手套一雙戴上，再拿出乙○○所有交付之手銬一副將楊榮堯銬鎖在椅子上，再改由甲○○持槍押著楊榮堯，李庭育押著陳穗馨至後面抽屜拿乙○○原先交付之車款，以強暴、脅迫手段，致楊榮堯、陳穗馨二人不能抗拒，而交出乙○○先前交付之購車尾款一百三十八萬元。得手後，李庭育並持另一副手銬將陳穗馨銬住，惟留下手銬鑰匙置於桌上後，旋即與甲○○駕駛上開車號00｜八三六六號之自用小客車逃逸等情。因而撤銷第一審依牽連犯論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而使他人交付其物罪刑部分之判決，改判依想像競合犯論處其共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而使他人交付其物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決之基礎。是審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。上訴人乙○○於事實審一再辯稱其警訊之自白，係遭警刑求所為等語（第一審卷第一三七頁背面、第一四八頁背面，原審法院上更㈠字卷第一三０頁）。原審對乙○○此項遭刑求之抗辯，未先依法調查釐清，遽採乙○○在警訊中之自白為其論罪證據之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必需踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原審採為判決基礎之重要證據手銬三副，既於主文內諭知沒收，但依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日調查證據時，審判長僅訊問乙○○對扣案的手銬有何意見？並無向其提示扣案三副手銬，令其辨認之記載，且卷內亦無向贓物庫調取該項證物之相關資料。難認原審於審判期日已調取該三副手銬依法踐行調查程序，向乙○○提示，令其辨認，原判決卻採該項證據為乙○○斷罪資料之一，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。證人 黃淑萍 於原審證稱八十五年九月二十三日，伊在被告（指乙○○）家，有聽到李庭育的哥哥說其弟弟的事如不處理好就要讓乙○○好看，也要讓他脫不了關係等語（原審法院上更㈠字卷第四十六頁）。李庭育於原審證稱乙○○沒有參與，本件是伊與甲○○做的，不是乙○○要伊等去做的。是伊與甲○○研議的，當時因為與乙○○有口角，在警局時伊才意氣用事，才咬乙○○；因為乙○○平時待伊等不好，才故意咬他等語（原審法院上更㈠字卷第八十五至八十七頁）。對於前開有利於乙○○之證據，原審未加調查採納，復未於判決內說明不予調查採納之理由，亦有判決不備理由之違法。㈣、行為應否處罰及如何處罰，固以行為時之法律為準，而法律一經廢止，其效力原則上固不得復存，然例外可依新法之規定予以延續。刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」其但書即係舊法之效力例外予以延續之規定。上訴人行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十條等有關強盜罪之條文亦同時修正公布。修正後刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪之法定刑為五年以上有期徒刑，第三百三十條第一項之加重強盜罪之法定刑為七年以上有期徒刑，均較諸懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪所規定無期徒刑或七年以上有期徒刑之法定刑為輕。上訴人行為時懲治盜匪條例尚未公布廢止，其所犯之罪該條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用修正前普通刑法之餘地，但於該條例廢止後，自應回歸適用刑法之相關規定。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪相關條文之修正，係同時公布，立法之目的在以修正後之刑法取代該條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。就上訴人所犯之罪而言，懲治盜匪條例名曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，自應就上訴人行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時之修正後之刑法第三百二十八條第一項或第三百三十條第一項為比較適用。至修正前之刑法第三百二十八條第一項、第三百三十條第一項，既非中間法，即不生比較適用中間法問題。原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。乙○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。
駁回部分（即甲○○部分）：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○因強盜案件，不服原審判決，於八十九年十二月七日提起上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月五日