裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第3151號刑事判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第三一五一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○○右列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一六八五九號、八十九年度偵字第二八五五四號號），本院判決如左：
主文戊○○○被訴詐欺取財罪及詐欺得利罪部分均無罪，其餘被訴部分免訴。
理由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○○基於意圖為自己不法不法利益之概括犯意，自民國八十九年八月二日起至八十九年九月二十日止，明知自已無支付能力，連續十次在高雄市○○○路○○○號十二樓「龍王視廳伴唱」向負責人 劉玟伶 佯稱消費，致使劉玟伶及店員癸○○不疑，而供與酒菜及ＫＴＶ視聽服務計值新臺幣（下同）十四萬二千九百元，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（按指提供酒菜部分）及同條第二項之詐欺得利罪（按指提供ＫＴＶ視聽服務部分）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，故證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院三十年上字第八一六號判例足資參照。復按刑法第三百三十九條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。故如依積極證據足可証明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第三百三十九條之罪，倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。況民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀情事而推定被告自始即有詐欺取財或詐欺得利之犯意。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號判例足資參照。
三、公訴人認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪及同條第二項之詐欺得利罪嫌，係以告訴代理人癸○○指訴綦詳，並有本票十張附卷可稽，為其主要之論據。訊據被告堅決否認有何詐欺之犯行。辯稱：伊於八十九年八、九月間經濟狀況良好，足以支應前開酒帳，且伊已交付癸○○前開消費款項，其並無詐欺之犯行等語。經查：
㈠被告自八十九年八月二日起至八十九年九月二十日止，連續十次在高雄市○○○
路○○○號十二樓「龍王視廳伴唱」消費，「龍王視廳伴唱」共提供酒菜及ＫＴＶ視聽服務共計十四萬二千九百元乙節，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷三第二四二頁），並有本票十紙及高雄市政府營利事業登記證一份在卷可稽【見臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八五五四號卷（下稱偵三卷）第五頁至第十一頁），右開事實，固堪認定。
㈡被告於八十九年八月二日起至同年九月二十日止，有無支付上開消費款之能力乙
節，業據被告之前配偶午○○於本院審理時證稱：被告有交一筆八十萬元給伊，存入伊之第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）帳戶內，被告向伊說要用錢時，伊再領款交給被告等語（見本院卷三第二三七頁至第二三八頁），而證人 陳奕仱 於第一銀行帳戶內自八十九年三月十五日起至同年九月十五日止，確有八十萬元之定期存款，有第一銀行五福分行九十三年八月六日（九三）一五福字二二三號函暨所附之存單存款明細分類帳各一份在卷可稽（見本院卷三第一四二頁至第一四三頁），又午○○於八十九年九月十五日將前開定期存款解約轉成一般存款，該日存款餘額五十三萬八千四百八十一元，並於同日提款提領二十萬元二次，該日存款餘額十三萬八千四百八十一元，該戶於八十九年十月十八日以前存款餘額均保持十萬元以上，有第一銀行前開函暨所附之存款明細資料各一份（見本院卷三第一四二頁、第一四四頁）附卷可佐，而本件被告所消費之十筆款項，消費金額自六千元至二萬八千五百元不等，有前開本票在卷可證，顯見，被告八十九年八、九月間之經濟狀況，應能支付前開「龍王視廳伴唱」之消費款項。是公訴意旨認被告自八十九年八月二日起至同年九月二十日止，明知自己已無支付能力，猶連續在「龍王視廳伴唱」消費乙節，已屬無據。
㈢「龍王視廳伴唱」告訴代理人癸○○固於九十年一月十九日檢察官偵訊時稱：「
（檢察官問：你找到他，他如何說？）我電話以前有找過，他說他沒有錢，之後就找不到人，找其岳母，其岳母說他不住在該處」、「（檢察官問：簽帳之後，何時催款？）是隔月就催帳，但他次月有來說連此一次一起付，結果就找不到人」等語（見偵三卷第二二頁至第二三頁），癸○○固明確指述被告確有於「龍王視廳伴唱」消費而未付款之事，惟被告抗辯已將系爭消費款項支付予癸○○，僅未將前揭本票取回，而堅決否認癸○○之指述，並聲請傳訊癸○○到庭作證等語，本院乃傳訊癸○○應於九十三年十一月二十三日到庭，惟癸○○經合法送達仍未到庭，有送達證書及報到單各一份在卷可證（見本院卷三第一九九之三頁、第二三二頁），嗣經本院囑託高雄市政府苓雅分局派警拘提無著，有該局函稿一份附卷可稽（見本院卷三第二五一頁），本院審酌癸○○係前揭十紙支票之背書人，被告復供稱其將款項交付癸○○，則癸○○就被告有無還款乙節，係屬利害關係人，已難期癸○○之指述公允；又癸○○為前開指述時，並未依證人之程序具結，以確保其供述之真實性（告訴人在偵查中有關被害經過之陳述，如未依法具結，即無證據能力，臺灣高等法院暨所屬法院九十三年度法律座談會第二十七則研討結論，可供參考），況本件被告於上開偵訊期日亦未在場，無法當庭對癸○○之上開供述陳述意見；再參以系爭消費款項，自八十九年八月二日起至同年九月二十日止，消費期間逾一個半月，「龍王視廳伴唱」豈可能於被告前欠未清之情形下，仍允許被告持續消費長達一個半月之理，顯與常理有違，是本院審酌上情，認癸○○之前開供述尚難憑採，自不得以癸○○之前開供述，為不利於被告之認定。
㈣綜上所述，本件依告訴代理人癸○○之指述及本院調查事證之結果，仍不能使一
般人達於無合理之懷疑，而確信被告有何不法所有之意圖或詐術之施用，及被告因施用詐術，致「龍王視聽伴唱」陷於錯誤，而提供酒菜及ＫＴＶ視聽服務之情事，是被告之辯解應可採信。此外，公訴人並未就其所起訴之犯罪事實，提出證據及說服之實質舉證責任，證明被告有公訴意旨所載之詐欺取財及詐欺得利之犯行，是本件不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨略以：未○○係會統會計事務所負責人，卯○○及子○○係合承會計事務所合夥人（右三人均經本院以九十一年度訴字第三一五一號判決確定），均從事代辦公司設立登記或變更登記等業務，竟夥同被告戊○○○基於概括犯意，自八十六年十一月間起至八十七年十二月間止，明知丙○○、辰○○○、壬○○、乙○○、己○○、丑○○、甲○○、申○○、丁○○、酉○○、庚○○、辛○○、 林境棟 、戌○○、寅○○等十五人所屬欲設立之公司資本不足法定資本額，其應收之股款於各股東間並未實際繳納或公司辦理現金增資並未實際增資，而於受理代辦公司設立登記或變更登記時，以新台幣（下同）一百萬元日息一千二百元至一千四百元代價，代作金融機構存款證明，再夥由被告偽造各公司在第一銀行三民分行、新興分行、東高雄分行開設之存摺及存款餘額證明後，再委由不知情之會計師，持之向主管機關經濟部商業司、台灣省政府建設廳、高雄市政府建設局辦理公司設立或增資登記，因認被告涉犯公司法第九條第一項、第二百十六條、第二百十條之罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決，最高法院著有四十九年台非字第二Ｏ號判例可資參照。
三、經查：㈠被告前被訴於八十六年十二月間，因 高文彬 辦理維多利亞航運開發股份有限公司
（下稱維多利亞公司）現金增資九億九千萬元時，高文彬、 李明慧 均明知 牛若禹 等十二人（皆係高文彬、李明慧之親友及維多利亞公司員工）及高文彬所經營之鼎泰通開發股份有限公司雖為維多利亞公司之股東，惟並未實際繳納股款，高文彬竟為取得上開資本額之存款證明，乃由李明慧提供週轉金後，推由高文彬以三百六十萬元之代價委請與其有共同違反公司法犯意聯絡之被告代為向不知情之陳姓金主調借九億九千萬元之資金五日，並先交付現金六十萬元予被告，旋交付維多利亞公司印章及委由不知情之會計師填載不實之實認股數、實繳股款內容之維多利亞公司八十六年現金增資認股繳款書等件，請其代為向第一銀行三民分行開立活期存款帳戶，藉此方式取得維多利亞公司現金增資變更登記繳足股款九億九千萬元之證明，惟被告竟另基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之犯意，於八十六年十二月九日委由不知情之 吳邱凱文 前往第一銀行三民分行以「維多利亞公司籌備處」名義開設活期存款帳戶（帳號00000000000號），旋將該帳戶存摺、維多利亞公司印章及吳邱凱文印章交於被告。被告取得上開資料後，隨即委由不知情之刻印人員偽造第一銀行三民分行之腰型戳章、第一銀行三民分行襄理之方章及第一銀行三民分行長型條戳章，在其高雄市新興區住居處，以電腦套繪修改之方式，將開戶日期變更為八十六年十二月一日，並依照前開現金增資認股繳款書之記載實繳股款內容，偽造高文彬等十三人及鼎泰通公司（維多利亞公司名義上股東）於八十六年十二月三日至六日分別以現金或電匯方式，共匯款九億九千萬元至上開偽造之維多利亞公司籌備處帳戶中之不實內容，進而將之列印成書面，並偽造該維多利亞公司帳戶中確有九億九千萬元之存款部分餘額證明書，且在前開偽造之存摺影本及存款部分餘額證明書、認股繳款書上蓋用上開偽造之印章，藉此作為增資股款已繳納之證明，被告再對高文彬佯稱已代為尋得金主將維多利亞公司所需之股款存入第一銀行三民分行，使高文彬不疑有他，委由不知情之 董亞震 於八十六年十二月十日與被告一同前往第一銀行三民分行拿取偽造之存款部分餘額證明、上開偽造之存摺影本及現金增資股款繳納書而行使之，足以生損害於高文彬、 莊宏吉 及第一銀行三民分行存款業務管理之正確性。高文彬於取得前開被告所偽造之維多利亞公司存款部分餘額證明書及存摺影本後，誤認被告已代為尋得金主借款九億九千萬元入帳，即於八十六年十二月間分次以現金或匯款方式，依約給付前開約定之餘款予被告。高文彬及李明慧均明知前開九億九千萬元現金增資股款（渠等不知並無九億九千萬元現金入帳），僅係向他人短期借款入帳，旋於五日後全數返還借款，而藉此方法取得維多利亞公司增資之變更登記及公開發行股票之證明，高文彬與李明慧、 伍文清 並於八十六年十二月十日虛偽簽訂以長燦開發股份有限公司等所有上開位於嘉義市之不動產為標的之不動產買賣契約書（買賣價金總額為十四億六百萬元），並約定以維多利亞公司增資後之二千六百萬股股票（即以 邱李對 、 邱文盛 名義取得之維多利亞公司股票）抵付九億八千三百二十萬元之預付價款，高文彬旋委託不知情之會計師製作內容不實之股東繳納現金股款明細表、資產負債表及公司章程等申請文件，表明該公司現金增資之股款九億九千萬元已全部繳足，並委託不知情之會計師 蕭珍琪 為增加資本額查核簽證，嗣於八十六年十二月十七日將前開存款證明、股東繳納現金股款明細表及增資發行新股資本額查核報告書等申請文件向經濟部商業司表明維多利亞公司應收九億九千萬元增資股款已經全部收足，據以申請辦理增資發行新股及修改公司章程變更登記，使承辦公務員於其職務上所掌之公文書上為不實之記載，而於八十六年十二月二十七日核准維多利亞公司申請增資登記，並發給新的公司執照，均足以生損害於第一銀行對客戶資料管理之正確性，因認被告涉犯八十六年六月二十五日修正公布之公司法第九條第三項、刑法第二百十六條、第二百十條之偽造私文書罪及同法第三百三十九條之詐欺取財罪等節，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第一四七五九號提起公訴，並經台灣台中地方法院以九十一年度重訴字第二一０五號判處有期徒刑八月確定之事實，有台灣台中地方法院九十一年度重訴字第二一０五號判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表（見本院卷三第一一八頁至第一三八頁）附卷可稽。㈡本件公訴人起訴被告與未○○、卯○○、子○○基於概括犯意，自八十六年十一
月間起至八十七年十二月間止，明知丙○○等十五人所欲設立之真性投資股份有限公司等公司之資本不足法定資本額，其應收之股款於各股東間並未實際繳納或公司辦理現金增資並未實際增資，而於受理代辦公司設立登記或變更登記時，代作金融機構存款證明，再由被告偽造第一銀行三民分行、新興分行、東高雄分行開設之存摺及存款餘額證明，持之向主管機關辦理設立或增資登記，因認被告涉犯八十六年六月二十五日修正後公司法第九條第三項罪嫌（起訴書誤載為公司法第九條第一項）、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等語。查被告前揭經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第一四七五九號提起公訴，並經台灣台中地方法院以九十一年度重訴字第二一０五號判決確定部分，其犯罪時間係八十六年十二月間，被告係以偽造之第一銀行三民分行之腰型戳章、第一銀行三民分行襄理之方章及第一銀行三民分行長型條戳章，偽造第一商業銀行存款餘額證明及存摺影本後，交付高文彬委託不知情之會計師辦理公司登記，而本案係被告基於概括之犯意，自八十六年十一月間起至八十七年十二月間止，偽造第一銀行三民分行、新興分行及東高雄分行之存款餘額證明及存摺影本後，交付未○○等人委託不知情之會計師辦理公司登記；經核前後二件犯行，其時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，則台灣台中地方法院九十一年度重訴字第二一０五號判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸前揭說明，本件自應依法為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官巳○○到庭執行職務中華民國九十三年十二月十六日
臺灣高雄地方法院刑事第十六庭
審判長法官施柏宏
法官陳億芳法官洪能超右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官吳金霞中華民國九十三年十二月十六日