裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1469號刑事判決
裁判日期：民國96年06月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1469號
上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1350號，中華民國96年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第6529號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於94年1月10日以93年度簡字第3806號判處有期徒刑5月確定，於94年4月26日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，未經許可不得寄藏持有，竟於95年3月12日，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓租屋處樓下，收受真實姓名、年籍不詳，自稱「 張龍水 」之成年男子所交付之具有殺傷力之空氣手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號），而未經許可持有之，並將之寄藏於上開租屋處內。甲○○與「張龍水」另基於共同變造特種文書之犯意聯絡，於95年3月14日（起訴書誤載為95年3月12日），在臺北縣蘆洲市○○路中國信託商業銀行蘆洲分行附近，以新臺幣（下同）4千元之代價向「張龍水」購買「張龍水」以不詳原因取得之 陳世傳 所有之汽車駕駛執照1張，並由甲○○交付照片1張予「張龍水」，再由「張龍水」將甲○○之照片換貼於陳世傳所有之汽車駕駛執照上，而共同變造陳世傳所有之汽車駕駛執照，足以生損害於監理機關對於汽車駕駛執照管理之正確性及陳世傳本人，隨即交付予甲○○收受伺機使用。嗣於95年3月15日13時許，為警持臺灣板橋地方法院院法官核發之搜索票至甲○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓租屋處執行搜索時，查獲上開具有殺傷力之空氣手槍1支及變造之陳世傳所有之汽車駕駛執照1張，始知上情。
二、案經海岸地區巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵審時供承不諱在卷，並有經警於上開時地查扣被告因受託寄藏而持有之空氣手槍1把及經變造而換貼其照片之陳世傳所有汽車駕駛執照1張等物扣案可稽，而該空氣手槍乙把經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認送鑑空氣手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經實際裝直徑4.5MM鋼珠（重0.37公克）試射，測得發射鋼珠之速度為163、162、161公尺／秒，計算其動能分別為4.92、4.86、4.80焦耳，單位面積動能為30.91、30.53、30.15焦耳／平方公分，有該局95年4月4日刑鑑字第0950040561號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第78頁至第80頁），該扣案之槍枝顯具有殺傷力，另該查扣之陳世傳所有之汽車駕駛執照
1張，經送請交通部公路總局臺北區監理所鑑定結果，認該駕駛執照僅照片被換貼，其他部分係原持有民眾遺失且業已補發後之無效駕照，有該所96年1月17日北監駕字第0960021169號函1紙在卷可稽（見原審卷第93頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏空氣手槍罪及刑法第212條之變造特種文書罪。被告與該姓名、年籍不詳，自稱「張龍水」之成年男子間，就變造特種文書犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而查被告行為後，刑法第212條所定罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第1條第1項前段規定，原規定就其原定數額提高十倍，茲依刑法施行法第1條之1規定中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，而94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。本次94年1月7日刑法修正時，刑法第21
2條並未為修正，而依上揭規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新台幣，因而就其所定罰金數額提高為三十倍，惟實際上刑法第212條之構成要件及法定刑並未變更，自無有利或不利而為新舊法比較適用之問題，附此敘明。至槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定罰金刑部分，被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，所定之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第
5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，固以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告，惟經綜合本件被告犯罪情節及所處之刑，暨易服勞役之折算標準比較結果認行為後（即修正後）法律較有利於被告（理由詳後述），又被告前有如事實欄所載之犯罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告上述犯行事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第212條、第47條第1項、刑法第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，無故持有管制槍枝對於社會治安之負面影響非輕，惟尚未持系爭管制槍枝為不法行為，另變造汽車駕駛執照對被害人所造成之損害，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別就被告所犯之未經許可寄藏空氣手槍罪量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣5萬元，及變造特種文書罪量處有期徒刑3月，並定應執行刑有期徒刑3年3月，併科罰金新台幣5萬元。復以被告行為後，刑法第51條於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，惟被告行為後，刑法第42條亦經修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」，而此並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易服勞役折算標準應以銀元300元即新台幣900元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，經綜合本件被告犯罪情節及所量處之刑，比較結果認行為後（即修正後）法律較有利於被告，暨依適用法律不宜割裂原則，併適用（修正後）刑法第51條第5款定其應執行刑及第42條第3項前段規定諭知罰金易服勞役之折算標準。暨以扣案之具有殺傷力之空氣手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。另扣案之變造「陳世傳」所有之汽車駕駛執照上之甲○○照片1張，為被告所有，此據其自承在卷，且為供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至扣案之CO2氣瓶2瓶、CO2瓦斯罐1瓶、鋼珠彈3瓶，並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝子彈或主要組成零件，被告並供稱係「張龍水」所有，此外並查無證據足資證明係屬被告所有，爰均不併予宣告沒收，併於判決理由內敘明，經核認事用法，並無違誤。而查本件被告與綽號「張龍水」之男子共謀將其照片換貼於陳世傳所有汽車駕駛執照上，伺機使用，足以生損害於監理機關對於汽車駕駛執照管理之正確性及陳世傳本人，並依變造特種文書罪之法定刑，原審審酌被告之素行、犯罪之情節及所犯之罪之法定刑，就所涉變造特種文書罪部分量處有期徒刑3月，尚難認屬過重，被告上訴意旨就變造特種文書部分，指摘原審量刑過重，以原審未就上開移送併辦部分併與審理係屬不當，均難認有理由（移送併辦無從併予審理，理由詳後述），應予駁回。
三、臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第6470號移送併辦意旨略以：被告甲○○於95年3月12日，在臺北縣蘆洲市，未經許可收受真實姓名年籍不詳綽號「張龍水」之成年男子，委託寄放代為保管具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之土造子彈4顆（具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈，其中一顆業經試射），而非法持有之。嗣另行起意於同年7月15日晚上10時40分許，在位於臺北市○○街○○號2樓之愛仕蘭茶藝餐廳內，持上開槍枝對 趙寶強 射擊，造成趙寶強顏面及頸部槍傷等傷害（傷害部分經趙寶強撤回告訴，業經檢察官另案為不起訴處分確定），嗣被告甲○○將上開槍、彈藏放於其位於臺北縣三重市○○○路○○○號之1A5棟6樓內，經警於同年8月26日凌晨1時30分許至上址執行搜索，在其房間內扣得上開改造手槍及土造子彈，因認被告此部分未經許可寄藏槍彈與本案起訴之未經許可寄藏空氣手槍罪部分係同時收受「張龍水」所交付，而非法寄藏之，分別具有實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，而移送併辦等語。訊據被告於審理時供承受「張龍水」之託寄藏移送併辦部分之改造手槍及土造子彈之事實，雖據辯稱：伊係於95年3月12日同時收受真實姓名、年籍不詳，自稱「張龍水」之成年男子所交付等語。惟查：被告甲○○於95年3月15日13時許，為警於其租住之臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓查獲上開空氣手槍乙支時，並未向警表明其另持有此改造手槍及土造子彈之事實，且其嗣於
95年8月26日凌晨1時30分許，在其位於台北縣三重市○○○路○○○號之1A5棟6樓內為警查獲持有上開改造手槍及土造子彈，而於警詢時否認上開改造手槍、土造子彈為其所有，且亦否認居住於臺北市○○市○○○路○○○號之1A5棟6樓等語（見偵字第19712號偵查卷第11、12頁），嗣於95年10月26日偵查時選任辯護人後，始供稱：是『 阿龍 』於95年3月
12日，在（臺北縣）蘆洲市○○路交給伊的，他交給伊二把，其中一把現在板橋地院審理中，阿龍年約30多歲，子彈也是他給伊的，伊放在包包裡是怕弄不見云云（見同上偵查卷第119頁），惟該綽號「張龍水」交付上開改造手槍之地點係「臺北縣蘆洲市○○路」，與該綽號「張龍水」之男子在被告位於「臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓租屋處」樓下交付空氣手槍1支之地點不符，足見係分2次交付寄藏，並非同時交付，難謂有何實質上一罪及想像競合之裁判上一罪之關係。而查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自
95年7月1日起生效施行，其中第56條連續犯之規定業已刪除，連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之1行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。併辦意旨認被告於95年8月26日凌晨1時30分許，在上址為警查獲寄藏上開改造手槍、土造子彈之犯行，係發生在新法施行後，該部分亦不能論以連續犯，故本院無從併予審理，應退回該署檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年6月1日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官吳啟民法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
變造特種文書罪部分不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國96年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑，拘役或3百元以下罰金。