裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第331號刑事判決
裁判日期：民國100年02月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第331號上訴人即被告 林志憲 選任辯護人 趙彥雯 律師
張仁龍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第211號，中華民國96年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第28615號），提起上訴判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、二氧化碳高壓鋼瓶肆瓶、鋼珠壹包，均沒收。
事實
一、甲○○於民國95年12月初某日，在臺北縣中和市南勢角夜市內某不詳生存遊戲用品店，以新臺幣（下同）3,300元之價格購買空氣槍1枝，嗣其槍管斷裂，甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經許可，不得製造，仍基於製造具有殺傷力之空氣槍之故意，於
2日後某時，再往前開生存遊戲用品店，以700元之價格購買槍管及槍枝彈簧、氣閥，旋於同日在臺北縣中和市○○路○○巷○○弄○○○○號住處，換裝前述空氣槍之槍管，加裝氣閥、彈簧提高性能，以此方式，製造具有殺傷力之空氣槍1枝。而於同年月6日上午11時50分許，在上址前為警查獲，並扣得空氣槍1枝（無彈匣）、二氧化碳高壓鋼瓶4瓶及鋼珠1包。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於前開時地，以700元之價格購買槍管及槍枝彈簧、氣閥，並於同日在臺北縣中和市○○路○○巷○○弄○○○○號住處，換裝前述空氣槍之槍管及氣閥、彈簧提高性能，惟否認有何製造有殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：
僅為槍枝外觀好看而換裝槍管、彈簧跟氣閥，不知力道會變這麼強，無改造槍枝之犯意云云。經查：
㈠扣案空氣槍（槍枝管制編號0000000000）經送請內政部警政
署刑事警察局鑑定，經以性能檢驗法及動能試射法鑑驗結果，認係空氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射，測得鋼珠（直徑約4.5m
m、重約0.37公克）之發射速度分別為每秒136公尺、136公尺及133公尺，計算其動能依序為3.42焦耳、3.42焦耳及3.27焦耳，換算單位面積動能則分別為每平方公分21.51焦耳、21.51焦耳及20.58焦耳，參酌日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，即足以穿入人體皮肉層，有內政部警政署刑事警察局95年12月20日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1件附卷足稽（見偵卷第39至41頁），當具有殺傷力。嗣被告上訴本院後就上開槍枝之殺傷力仍有置疑聲請再鑑定，經本院前審再送請中央警察大學鑑定，鑑定結果：「經初步檢視，發現槍枝結構完整、射擊功能正常，使用適當之壓縮氣體鋼瓶及直徑4.5mm之鋼珠，可進行射擊。經進行彈丸射速測定及貫穿力測試，試射10發結果，其中2發測得射速各為138.1、137.2(公尺/秒)，動能焦耳3.374、3.330，撞擊動能焦耳每平方公分22.19焦耳、
21.90焦耳，其中置於距槍口90公分後之0.65公分厚監測鋁板，則完全貫穿或凹陷裂開，認送鑑槍枝射擊時可射出具殺傷力之鋼珠」，亦有中央警察大學97年7月2日校鑑科字第0000000000號函暨所附鑑定書在卷可參(見本院96年度上訴字第2603號卷第61頁至75頁)。
㈡至被告辯護人辯稱：依最高法院94年度台上字第1998號判例
、本院臺中分院97年度上訴字第1021號刑事判決、臺灣高雄地方法院93年度訴字第2585號刑事判決所載，我國刑事警察局對活豬作射擊試驗結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，方足以穿入豬之皮肉層，而本案上開刑事局鑑定報告，僅載述日本國之試驗結果，以20焦耳/平方公分以上即足以穿入人之皮肉層，而認有殺傷力，為何不採對被告較有利之上開刑事警察局射擊測試之24焦耳/平方公分之標準云云。惟查：
1.依上揭中央警察大學97年7月2日校鑑科字第0000000000號函暨所附鑑定書（三）綜合研判第3點所載，穿透人體皮肉層之撞擊動能並非定值，受被射皮膚和彈丸特性之影響而在18.03-20.87焦耳/平方公分內變化…本案之鋼珠直徑4.4mm，屬小直徑彈丸。我國鑑識實務引用日本之研究結果，採20焦耳/平方公分為穿透人體皮肉層所需之最低撞擊動能等語在卷可參（見本院96年度上訴字第2603號卷第73頁）；且第4點亦載明，送鑑空氣槍經試射10發鋼珠並測速，測得第2及第3發距槍口50公分至80公分間之平均射速，換算所得射出鋼珠之撞擊動能高於日本研究結果穿透人體皮肉層所需之撞擊動能20焦耳/平方公分…第4、第5及第6發試射鋼珠完全貫穿監測鋁板，監測鋁板之貫穿動能為22.4焦耳/平方公分，顯示此3發鋼珠之動能高於22.4焦耳/平方公分。其餘試射鋼珠均造成監測鋁板形成凹陷裂開，形成之不完整彈孔，顯示其動能均與第2發及第3發鋼珠類似等語（見本院96年度上訴字第2603號卷第73-74頁）。而辯護人上揭所引判例或判決內之事實，其送鑑之客體或為BB彈、或為鉛彈，其彈丸直徑與重量皆與本案不同，則辯護人即非可比附援引他案之鑑定標準指摘本案依鑑定報告所認殺傷力有無之判斷；另辯護人亦指摘中央警察大學鑑定書之試射成功率未逾50%而質疑鑑定數據得否作為認定扣案槍枝殺傷力有無之依據，惟查依上開鑑定書
（二）試射鑑定第2點所示，由於送鑑槍枝之槍管無來復線，且槍管內徑大於鋼珠外徑，射出鋼珠外彈道不穩定，且4.4mm鋼珠形成之陰影較小，故10次試射中僅第2次和第
3次試射測得彈丸射速…貫穿力測試結果，於第4、5、6次之試射中，射出鋼珠均完全貫穿監測鋁板…0.65mm厚之監測鋁板貫穿動能為22.4焦耳/平方公分，適宜作為判斷試射彈丸殺傷力之監測板等語（見本院96年度上訴字第2603號卷第66頁），則依上開說明，並無辯護人所指試射成功率僅20%及不正確率甚高之問題。
2.辯護人另辯稱：內政部警政署刑事警察局測得鋼珠之發射速度較中央警察大學為小，何以動能卻較大，顯然違反物理法則，更顯證就撞擊動能焦耳之測試存有相當之誤差，且內政部警政署刑事警察局計算鋼珠動能較大，換算為單位面積動能卻較小，亦違反物理法則，此二項鑑定顯然存有誤差，不得作為本案扣案槍枝殺傷力有無之認定基礎云云，惟查依本院函詢中央警察大學之該校校鑑科字第0000000000號函覆說明（三）所示，兩鑑定機構在不同時間、不同檢測環境，使用不同儀器測得之射速差異甚小。兩機構分別量測所用之不同彈丸之重量和直徑後，換算所得之撞擊動能數據亦甚接近，顯示兩機構之鑑定結果具高度一致性，並無矛盾等語在卷可參（見本院卷第68頁），參以內政部刑事警察局之鑑定報告鑑定結果一，以鋼珠（直徑約4.5mmm、重約0.37克）作為計算標準（見95年度偵字第28615號卷第40頁）；而中央警察大學鑑定書捌、（一）樣品初步觀察以送鑑鋼珠之直徑經以微尺量測為4.4mm，平均每顆鋼珠重0.3538克為計算標準（見本院96年度上訴字第2603號卷第63頁），二者測量估計之彈丸重量及直徑不同，帶入公式計算之結果並無違背物理法則，辯護人所指容有誤會。再依內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號函說明二所示，該局測試使用之測速儀係美國OEHLERRESEARCH廠MODEL55型，且每年均委由中山科學研究院派員校正，校正後儀器誤差值在±1公尺/秒並檢附「95年槍彈測速儀校正報告」附卷可參，該施測之儀器並無辯護人所指可能有失準確之問題。
3.辯護人又稱扣案空氣槍於被告改造前已有殺傷力，被告縱有換裝槍管、彈簧、氣閥之行為，亦與製造具有殺傷力之空氣槍有間，應僅論以持有空氣槍之罪名云云。惟查，被告於原審準備程序中供稱：因槍管斷掉，要去買槍管，老闆講加裝氣閥、彈簧威力比較強，就用700元買了這些東西，當天在自己家中換裝等語（見原審卷第24頁)，足見被告在將扣案空氣槍換裝彈簧、氣閥前，該空氣槍已因槍管斷裂而非完整之槍枝，自無殺傷力可言。另被告於警詢及檢察官訊問時亦供稱：空氣槍買回來時，威力不夠強，就再買改裝套件，即以槍枝彈簧、氣閥、槍管等零件自行改裝，並以鋼珠作為子彈，以提高性能等語（見偵卷第8頁、第35頁），被告復自承於槍管斷掉前曾誤將鋼珠擊發傷及手臂。可徵猶認殺傷力不足，而須換裝氣閥、彈簧提高性能，所為自屬製造具有殺傷力之空氣槍之行為。辯護人所辯，尚非有據。
⒋又辯護人雖稱被告於市面上開設之模型玩具店購入玩具槍
枝及零件，顯然欠缺違法行為之不法意圖，且經測試鑑定結果，單位面積動能平均數值僅略逾越20焦耳之標準，在未經測試前，被告不知該槍枝已具有殺傷力，並無違法之故意云云，惟查：被告於利用原裝備試射後，另將該槍枝加以拆解，再加入強力彈簧於該槍身內，其主觀上即有增強該槍枝擊發威力之認識與意欲，否則何須另換裝強力彈簧，並改裝氣閥，並以路燈燈罩作為試射之標的（見95年度偵字第28615號卷第9頁），又持向證人 廖世明 炫耀（見95年度偵字第28615號卷第13頁），在在顯示被告有改造槍枝增強殺傷力之知與欲。
㈢末按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款之殺傷力之認定，
屬法律概念之解釋問題其標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，並以殺傷力係客觀的事實，與刑法上殺人、重傷、傷害等尚涉及行為人主觀上之犯意者無關。故槍枝有無殺傷力，應依個案證據具體調查認定，扣案空氣槍經送二機關鑑定結果與被告上開供述，均足認被告改造後之空氣槍具有殺傷力無誤。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於100年1月5日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年0月0日生效施行，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條增訂第6項規定「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。是比較新舊法結果，行為後修正之法律有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定較有利於被告。
㈡按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內
，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（參照最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號刑事判決要旨）；是核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造空氣槍罪。其改造空氣槍後持有空氣槍之低度行為應為改造之高度行為吸收，不另論罪。
㈢原審因以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部
分，行為後法律已有變更，原審未及比較適用，自有判決不適用法則之違法。
⒉原判決事實認定上訴人係於95年12月初某日，在台北縣中
和市南勢角夜市內某不詳生存遊戲用品店，以3,300元之價格購買空氣槍一枝，嗣其槍管斷裂，上訴人乃基於製造具有殺傷力之空氣槍之故意，於2日後某時，再往前開生存遊戲用品店，以700元之價格購買槍管及槍枝彈簧、氣閥，旋於同日在台北縣中和市○○路○○巷○○弄○○○○號住處，換裝前述空氣槍之槍管，並加裝氣閥、彈簧提高性能，以此方式，製造具有殺傷力之空氣槍1枝等情。於判決理由亦說明：上訴人在扣案空氣槍加裝彈簧、氣閥前，該空氣槍已因槍管斷裂而非完整之槍枝，自無殺傷力可言等語。顯已認定該空氣槍在上訴人著手改造之前，尚非屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管具有殺傷力之空氣槍，則上訴人在改造前之持有行為，自不成立同條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍之犯行，乃原判決理由敘述上訴人製造具有殺傷力之空氣槍「前」後持有該空氣槍之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪等語，亦有未洽。
⒊彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違
禁物，起訴書記載於被告之皮包內扣得改造空氣槍1把（含彈匣1個），並請依法宣告沒收等語。惟經本院當庭勘驗結果，扣案槍枝並無彈匣，原判決就此漏未說明，稍嫌疏漏。
被告上訴意旨，仍執前詞，非全無理由，原判決既有上開可議，要屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，並自為判決。爰審酌未經許可列管之槍砲，其製造、持有危害人身安全、社會秩序甚鉅，而為國法所厲禁，並經各類教育、傳播媒體廣為宣導週知，被告應恪遵法令，然為圖逸樂刺激猶恣意以換裝槍管、氣閥與彈簧之方式，製造具有殺傷力之空氣槍，守法觀念實有欠缺，惟考量被告改造空氣槍僅為炫耀玩樂，未用於不法用途，對社會治安尚未造成危害，犯罪情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。又被告犯罪時年僅19歲尚未成年，年輕識淺，血氣方剛，思慮欠週，一時不察犯下重罪，然本案之前，被告並無不良前科，改造槍枝雖具殺傷力，但與一般為販賣或犯罪改造者之殺傷力不可同日而語，被告犯罪情節與其智識程度，科以法定重刑，實有情輕法重堪可憫恕之狀，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。再斟酌被告之素行、家庭生活狀況，被告犯後深具悔意，從事水泥工工作其態度良好等一切情狀，認以量處如主文所示之刑，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準，資為懲儆為當。又被告因施用第二級毒品、詐欺罪經臺灣板橋地方法院於97年間分別判處有期徒刑3月、有期徒刑4月減刑為2月確定，自不得宣告緩刑，附此敘明。另扣案具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。另二氧化碳高壓鋼瓶4瓶、鋼珠1包，為被告所有供作前開空氣槍之配備使用，此據被告供承在卷，核屬被告犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第2條第1項、第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國100年2月18日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官陳明珠法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國100年2月18日附錄：本案論罪科刑法條全文第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。