裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3153號刑事判決
裁判日期：民國100年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3153號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告袁華誠指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴更字第4號，中華民國99年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第13333號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
袁華誠意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年貳月，扣案之第一級毒品拾陸包（淨重壹佰拾陸點貳零公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（毛重壹佰參拾肆點肆零公克），均沒收銷燬之；用以包裝上開毒品之塑膠包裝袋共貳拾壹只，均沒收。
事實
一、袁華誠明知毒品海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品（下簡稱：海洛因）、及同條項第2款規定之第二級毒品（下簡稱：甲基安非他命），不得持有及意圖販賣而持有，竟於民國92年4月30日凌晨1時許或之前某日起，在其當時位於桃園縣中壢市○○○街○○號6樓租處，意圖販賣而將其持有之海洛因、甲基安非他命各分裝為海洛因16包（毛重123.6公克、淨重116.20公克、純度17.29％）、甲基安非他命5包（毛重134.40公克）。嗣於92年4月30日凌晨1時45分許，在上址為警查獲，並經警扣得上開毒品及屬其所有預備分裝毒品用之夾鍊袋10包、分裝毒品用之削尖塑膠吸管瓢器2支（起訴書誤載為3支）、分裝毒品用之過濾網1支、分裝毒品用之電子磅秤1台。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
甲、程序方面：按刑事訴訟法第260條所謂之同一案件，指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，且僅指事實上同一案件，不及於法律上同一案件。查：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第24459號不起訴處分，僅係針對被告袁華誠涉嫌於92年3、4月間某日，各以新臺幣1萬元之價格販賣海洛因、甲基安非他命予 楊世滇 之嫌疑事實為不起訴處分，而該不起訴書所敘述之警方移送意旨雖有記載本件查獲扣案毒品之情形，但其不起訴處分之理由無一語提及該等扣案物品，此有該不起訴處分書在卷可參（見97年度偵字第24459號卷第13至14頁），是就本件起訴事實所指之被告於92年4月30日意圖販賣而持有上揭扣案毒品之事實，顯不在該不起訴處分之範圍內，本件起訴之前揭犯罪事實與前開不起訴處分書所載之不起訴處分事實，並非屬同一案件，本案自無違背刑事訴訟法第260條第1項之規定再行起訴之情形，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、相關證據證據能力之說明：
一、因被告對本案被查獲過程並無爭執，僅辯稱：其就持有之毒品，主觀上無販賣之意圖，是檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序，對於本判決下列所引用之各項供述證據之證據能力，均未予爭執，而同意作為證據（見本院卷第36頁正面、第83頁背面），本院審酌該等供述證據並無何違法取得或信用性偏低之情事，且為證明被告本案犯罪事實所必要，復屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據證據能力（其中下引之鑑定書函，依刑事訴訟法第208條之規定，亦有證據能力）。
二、卷附之扣案物品照片，係以機械之方式所留存之影像，非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等照片與被告本案犯行，具有關聯性，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認其持有上揭毒品係有販賣之意圖，先後辯稱：當時剛好SARS流行，毒品不易流通，我剛好找到有貨的人，就一次買很多，扣案之海洛因、甲基安非他命是買來供我與女友 宋琬怡 施用；我們施用量大，分裝毒品是要出遠門，方便攜帶，才各分裝2公克、4公克，我用抽煙的方式，所以用較大的袋子，宋琬怡用注射之方式，用較小的袋子裝，且準備分裝夾鍊袋（於本院又改稱：分裝比較好藏云云）；扣案之海洛因量多，是我有加入葡萄糖混合，因為原來買來的很純；因為稀釋後抽起來比較香，抽煙與注射方式不一樣，用注射純度要高，抽煙有味道就好；我因無聊而分裝云云（見92年度偵字第8127號影卷＜下簡稱：偵字第8127號卷＞第13至14頁、第48、49頁、98年度偵字第13333號卷＜下簡稱：
偵字第13333號＞第8頁、原審98年度審訴字第2271號卷第38頁背面、98年度訴字第1308號卷第84頁、98年度訴更字第4號卷第49頁背面、本院99年上訴字第3153號卷＜下簡稱：本院卷＞第35頁背面、第52頁背面、第55頁、第86頁）。
二、查：92年4月30日凌晨1時45分許，宋琬怡於被告上址租處電梯前為警查獲持有海洛因1小包，經宋琬怡帶同警員進入屋內查獲被告，並在上址房間目視可及之桌上扣得被告持有之海洛因16包、甲基安非他命5包、毒品過濾網1支、夾鏈袋10包、分裝毒品之削尖塑膠吸管2支、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組等物，其中海洛因16包，經警秤重，各約毛重22公克（1包）、21公克（1包）、36公克（1包）、17公克（1包）、4公克（2包）、2公克（9包）、1.6公克（1包），甲基安非他命5包，經警秤重，各約毛重80公克、18公克、18公克、18公克、0.4公克，另宋琬怡亦交出置於其腰包內之另2包海洛因之事實，為被告於警詢時即供承不諱（見偵字第8127號影卷第12至13頁），並經證人宋琬怡於警詢中證述在卷（見偵字第8127號卷第7至8頁、第18、19頁），復有扣押物品目錄表及扣案毒品各包之影像照片附卷可稽（見偵字第8127號卷第18至25頁，因影卷影像不清楚，且有部分未影印＜原卷第20頁為A3紙，影卷僅影印一半為A4紙，經本院調取原卷，再予以影印附於該影卷第20頁）。又扣案之被告持有之白色粉末16包，經送法務部調查局，以氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，證實均含第一級毒品海洛因成分，16包淨重116.20公克，包裝袋重10.33公克，純度17.29%，純質淨重20.09公克，有該局92年6月9日調科壹字第08000643700號鑑定書1份在卷足稽（見偵字第13333號卷第20頁）。被告持有之結晶體5包，經送行政院衛生署管制藥品管理局，以氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出甲基安非他命成分（含5個包裝袋，總毛重138.40公克），有該局管檢字第0920004083號檢驗成績書1份可證（見偵字第8127號卷第80頁）。是被告持有扣案之16包海洛因、5包甲基安非他命之事實，已堪認定。
三、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。而持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有第一級毒品、第二級毒品罪，與意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，依據經驗法則判斷之。經查：
㈠被告固否認對持有之毒品有販賣之意圖，並以其本人及其
女友宋琬怡皆有施用海洛因、甲基安非他命行為，且施用量很大為辯。惟查：扣案之16包海洛因、5包甲基安非他命，係查獲當日置於目視可及之桌上查獲，海洛因、甲基安非他命皆呈已分裝狀態，被告亦自承：扣案上揭海洛因、甲基安非他命係其本人分裝，其中甲基安非他命原包裝係一兩包成一包（見偵字第8127號卷第14頁正面、第49頁正面、原審98年度訴字第1308號卷第83頁正、背面）。而被告亦有在扣案之海洛因中摻入葡萄糖加以稀釋，將原持有之2、3兩海洛因（查1兩約37.5公克，2、3兩計約75至112公克）增加重量為如扣案之數量等情，亦經其於偵審中供述在卷（見偵字第13333號卷第8頁、98年度訴更字第4號卷第49頁背面）。被告嗣於本院變異稱：甲基安非他命買來時就是一包一包，海洛因才是我分裝云云（見本院卷第86頁正面），尚不足採。觀以被告原持有之海洛因、甲基安非他命量本即頗大（海洛因亦至少75公克以上），而其分裝之量，在海洛因方面竟有如上所述之毛重22公克、
21公克、36公克、17公克、4公克、2公克、1.6公克之分，其中2公克者更多達9包；甲基安非他命部分，亦有毛重
80公克、18公克、18公克、18公克、0.4公克之分。若係單純供被告或其女友宋琬怡施用，要無分裝如此不同份量毒品，且部分分裝毒品份量高達18公克以上之任何理由。
再者，施用毒品者，若恐施用毒品之純度甚高，施用量多可能導致生命危險，僅需減少施用之份量，或在自己施用毒品時加入雜質即可，要無將原持用之毒品全面加入雜質並加以不同分裝之理。更何況，若依被告於偵查中所云，其係在原持有之2、3兩海洛因內加入葡萄糖，以致增加重量為毛重123.6公克云云，其增加之葡萄糖量至多50公克左右，尚遠不及其原持有毒品海洛因量之一半，以扣案海洛因經鑑定之純度為17.29%觀之，其原持有之海洛因純度實際上並不高，如供自己施用，應無再稀釋之必要。被告於偵查中所辯：因為很純，所以要加葡萄糖云云（見偵字第13333號卷第8頁），要屬編設之詞，不足採信。至於被告於原審辯稱：因為稀釋後抽起來比較香，抽煙與注射方式不一樣，用注射純度要高，抽煙有味道就好云云（見98年度訴更字第4號卷第49頁背面），其所謂：抽煙（海洛因）有味道就好云云，核與本院承辦毒品案件多年職務上所知：有施用海洛因習性之人施用海洛因，所追求者係使用後會產生困倦、心情愉樂、夢幻等現象，以致會上癮，而與香煙味道無關之情形不符，而其在扣案海洛因全面加入葡萄糖稀釋，更與其自稱：扣案海洛因係給施用海洛因必須用針筒方式之女友宋琬怡施用等語（見原審98年度訴字第1308號卷第83頁正面），相互齟齬，被告此部分所辯，要不可採。另被告所謂：我用抽煙的方式，所以用較大的袋子，宋琬怡用注射之方式，用較小的袋子裝云云，復與宋琬怡為警查獲時，在宋琬怡腰包查獲之海洛因2包，各毛重3公克、5公克不符（見偵字第8127號卷第7頁背面、第25頁），亦屬無稽。以被告上揭持有大量之海洛因、甲基安非他命，進而在海洛因內摻入雜質，增加份量，再以秤重分裝為多種不同份量之包裝之事實，應足認被告分裝其持有之大量海洛因、甲基安非他命之際，係兼有欲轉賣牟利之販賣意圖，至為灼然。
㈡被告雖又以：其當時因欲帶宋琬怡出遊才分裝毒品云云置
辯。惟查：被告雖稱欲出遊，惟其始終未說出當時欲出遊之具體地點及天數，於本院復僅泛稱：有計劃去南部，天數沒有決定云云（見本院卷第52頁背面），其所稱之出遊之說，已屬可疑。且若為出遊易於攜帶，又如何會分裝如前所述之18公克以上之大包裝，更無分裝不同份量之理由。另證人宋琬怡於原審固亦附和被告出遊之說詞（見原審98年度訴字第1308號卷第80頁正、背面），但亦未能說出具體之目的地及天數。再者，證人宋琬怡於原審所述扣案毒品係其與被告合資購買，一起分裝云云（見原審98年度訴字第1308號卷第79至80頁），復與被告於警詢、偵審中所述及證人宋琬怡於警詢、偵查中所稱：扣案毒品係被告購買，被告分裝，宋琬怡只是向被告拿毒品施用等語（宋琬怡部分見偵字第8127號卷第7至8頁、第47頁），大相逕庭，證人宋琬怡於警詢及偵查中亦未曾提到其與被告有計劃出遊之事。又證人宋琬怡於原審亦承認其於警詢中有陳述：於上揭電梯前為警查獲持有之海洛因1包，是被告接到綽號「 阿育 」男子電話後，叫我拿下去給「阿育」之語（見原審98年度訴字第1308號卷第79頁正面），證人宋琬怡於原審雖改稱：我是要海洛因拿到車上，不是要交給「阿育」云云，惟綜觀證人宋琬怡前後歧異甚大之證述，其於原審所為之相關證言，顯係為附和被告所設之詞，根本不具任何憑信性。被告此部分為出遊而分裝之辯解，亦不足取。
㈢至於被告及女友宋琬怡亦有施用海洛因、甲基安非他命行
為，以及被告無償提供海洛因予宋琬怡施用之情形，均不足以解釋被告將其持有大量之海洛因、甲基安非他命內摻入雜質，增加份量，再以秤重分裝為多種不同份量包裝之情形。自難以被告、宋琬怡亦有施用行為及被告有轉讓海洛因予宋琬怡之事實，為有利於被告之認定。另被告當時資力如何，亦與本案事實之認定無關連性（因本院並未認定被告於購入之初即有販賣之意圖），無庸另行贅論。
四、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，要屬事後卸責之詞，均不足採，其意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之事實，洵堪認定。
五、另被告前因共同意圖營利，基於販賣海洛因、甲基安非他命之概括犯意，於91年7月間某日起至同年12月16日止，連續販賣海洛因7次，販賣甲基安非他命12次之犯行，經本院97年度上更㈠字第407號判處徒刑確定，有本院被告前案紀錄表及該案判決在卷可參，惟被告該前案行為終了日與本案行為時間已相隔逾4個月，罪名亦不同，且被告本案否認犯罪，自難認其有連續犯之概括犯意存在，本案事實自非該前案判決既判力效力所及，於此敘明。
參、論罪科刑：
一、本案被告行為後，刑法94年2月2日經修正公布，95年7月1日施行（下以此日為準，稱：「修正前」、「修正後」），修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查：毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之罪，有罰金刑，其法定最高度原各為新臺幣700萬元與500萬元，最低度則未特別規定，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上。」修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，就罰金刑部分，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。經綜合比較適用結果，修正前刑法較有利於被告。另被告行為後，毒品危害防制條例固於92年7月9日修正公布全文36條，並自公布後6個月即93年1月9日施行，惟修正前後之該條例第5條第1項、第2項並未更動，尚不生比較新舊法之問題，依一般法律適用原則，逕適用現行法。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有之低度行為，均為被告意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一個意圖販賣而持有之行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷（刑法第55條想像競合犯之修正，僅屬法理明文化之結果，非屬法律變更，不生比較適用之問題）。
三、原審對本案為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：被告持有分裝相關毒品，應係有販賣之意圖，此不因被告同時有施用行為而有異，理由業見前述，原審未深究本案被告持有扣案毒品之分裝態樣等相關證據，採信被告為出遊而分裝以及加葡萄糖味道比較好之辯解，為被告無罪之判決，尚有未當。
檢察官提起本件上訴，指摘原審判決無罪之不當，核屬有理由，自應由本院就原審判決，予以撤銷改判。爰審酌被告前已有上揭販賣毒品犯行為警查獲，猶不知警惕，再為本案犯行，其意圖販賣而持有毒品之量及包裝態樣，兼衡其犯罪之手段、生活狀況，及被告未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑10年2月，以資懲戒。
四、扣案之第一級毒品16包（淨重116.20公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（毛重134.40公克），依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案之包裝毒品用之塑膠包裝袋共21只，屬被告所有供本件犯罪所用之物，依現行毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。另原扣案之預備分裝毒品用之夾鍊袋10包、分裝毒品用之削尖塑膠吸管瓢器2支、分裝毒品用之過濾網1支、分裝毒品用之電子磅秤1台，業經檢察官簽發扣押沒收物品處分命令，執行「廢棄」而滅失，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可證，並經本院查證無誤（見97年度偵字第24459號卷第25頁、本院卷第40至42頁），自不得再予宣告沒收（此係檢察官執行沒收而滅失，與毒品危害防制條例第19條第1項所定之「如全部或一部不能沒收」情形不同）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國100年2月18日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官宋松璟法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國100年2月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。