裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第285號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第285號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第784號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1630號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國85年間，犯殺人未遂、恐嚇危害安全罪，經臺灣士林地方法院以85年10月8日85年度訴字第707號判決判處有期徒刑5年6月、3月，應執行有期徒刑5年8月，上訴後，經本院以86年1月16日85年度上訴字第5082號、最高法院以86年4月18日86年度臺上字第2221號判決駁回上訴而確定。於88年10月19日假釋出監，經撤銷假釋後，於92年2月14日，開始執行殘刑有期徒刑3年1月又12日，95年1月20日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○於91年間，施用第一級毒品，經臺灣基隆地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒結果，認有繼續施用傾向，由同法院裁定強制戒治，92年2月14日停止強制戒治，所餘戒治期間交付保護管束，92年5月23日保護管束期滿執行完畢，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年5月27日92年度戒毒偵字第38號不起訴處分確定。
三、甲○○於95年8月16日，在基隆市○○區○○路○○號3樓住處，以注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年8月17日下午1時50分許，在基隆市○○區○○路○○號前，為警盤查查獲，並在甲○○身上，扣得其所有已供施用毒品使用之注射針筒1支。經警於同日下午2時30分許，採集甲○○尿液送驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應（嗎啡檢出濃度14700NG／ML，衛生署檢驗閾值濃度300NG／ML）。
四、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭被告甲○○施用第一級毒品海洛因之事實，㈠有為警於上揭時、地，在被告身上查獲之已使用注射針筒1支，扣案可資佐證。㈡警方於95年8月17日下午2時30分許，所採集被告之尿液，經昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應（嗎啡檢出濃度14700NG／ML，衛生署檢驗閾值濃度300NG／ML），有該公司95年8月29日濫用藥物尿液檢體檢驗報告（送驗檢體編號095330），及基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（受驗人姓名甲○○，尿液檢體編號095330），附卷可稽（見偵查卷第12、25頁）。㈢被告於原審及本院坦承於上揭時、地，施用一級毒品海洛因（見原審卷第26、27頁、本院卷第20頁）。㈢被告於偵查中，並未明確供認施用海洛因之時、地，起訴書乃記載為被告於96年8月17日下午2時30分許，為警採取尿液時，回溯1日內某時，在不詳處所施用。本院爰依被告於原審、本院之自白，認定被告施用海洛因之時間、地點，併予敘明。㈣被告有如事實欄二所示，因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治情形，有卷附本院被告前案紀錄表可據。足認被告於經強制戒治後，5年以內即再犯施用毒品罪，不適用毒品危害防制條例第20條規定。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄一所示犯罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表，在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
三、檢察官上訴意旨略以：被告於95年10月17日下午7時許，在基隆市○○區○○街○○號前，非法持有海洛因1包（淨重0.02公克），為警查獲。被告持有海洛因犯行，與起訴事實有集合犯之階段行為關係，為起訴效力所及，原審未及併予審理，原判決難認允當，應予撤銷，另為適當之判決等語。惟查，檢察官雖以上述理由，提起上訴，惟迄本院辯論終結，仍未檢送卷證，函請本院併案審理。次查，被告於本院供述：我施用毒品並未成癮，有朋友來找，工作不順利，心情不好，才會施用。我於95年10月17日被警方查獲持有海洛因，是有朋友找我一起購買海洛因，買到後，尚未施用，即被查獲等語（見本院卷第20頁）。被告既非施用毒品成癮，而接續不斷施用，以上述被告被查獲持有海洛因時間，距離被告上開施用海洛因時間，已足有2個月之久，即難認被告持有海洛因，與本件施用毒品，有包括一罪之關係，為起訴效力所及。被告持有海洛因，應係另行起意所為，並非起訴效力所及，本院不能併予審理。
四、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項（贅引第23條第2項），刑法第11條（前段）、第47條第1項、第38條第1項第2款，並審酌被告前即有施用毒品犯罪紀錄，及被告犯罪之動機、施用毒品次數、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，扣案之被告所有已供施用海洛因使用之注射針筒1支，予以沒收。原判決認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官以上述理由，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國96年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。