裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第895號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第895號上訴人即被告 白柄元 選任辯護人 張耀聰 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第4號，中華民國109年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第18716號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
白柄元犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣貳只，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
事實
一、白柄元明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟未經許可基於寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國108年7月間某日起，受友人 林廣峰 （已歿）寄託之意，由林廣峰將附表編號1所示可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣2只，槍枝管制編號：0000000000號），及附表編號4所示可供擊發，具有殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈35顆（上開具有殺傷力之手槍及子彈，以下合稱本案槍彈），藏放在高雄市○○區○○街○○號地下室，而置於自己占有支配下。
二、嗣因白柄元遭檢舉非法販賣槍枝，而為警於108年9月26日20時35分許持臺灣高雄地方法院依法核發之搜索票，至其位於高雄市○○區○○街○○○○號之住處執行搜索未果後（即未查獲其有販賣槍枝之情事），白柄元在該偵查犯罪權之機關或人員未發覺其上開寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈前，於翌日（9月27日）向該查機關員警自首上開犯罪，並經白柄元主動帶警至其上址地下室內，起出並扣得包含本案槍彈之如附表所示之物，並進而接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第116至118頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告白柄元（下稱被告）於本
院審理中坦承不諱（見本院卷第156頁），核與證人 洪健鈞 （即參與本案搜索、製作被告筆錄之員警）於本院審理時證述之情節相符（見本院卷第139至148頁），並有被告自願受搜索同意書1紙、高雄市政府警察局鳳山分局搜索及扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙、槍枝外觀照片24幀、搜索現場照片8幀在卷可稽（見偵卷第59頁、第61至63頁、第65頁、第73至77頁、第79頁），復有如附表編號1至6所示之物品扣案可憑；又扣案之上開槍彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.998公厘、質量0.882公克），最大發射速度為97.9公尺/秒，計算其動能為4.22焦耳，換算其單位面積動能為14.9焦耳/平方公分。三、送鑑子彈58顆，鑑定情形如下：⑴8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9公厘金屬彈頭而成，內均不具火藥，依現狀，認不具殺傷力。⑵1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.7公厘金屬彈頭而成，內不具底火、火藥，依現狀，認不具殺傷力。⑶2顆，認均係口徑9x19公厘制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑷3顆，認均係非制式子彈，由口徑9公厘制式空包彈組合直徑約8.7公厘金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑸1顆，認係非制式子彈，由口徑9公厘制式空包彈組合直徑約8.7公厘金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑹19顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8公厘金屬彈頭而成，採樣6顆試射：4顆，均可擊發，認具殺傷力；
2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。⑺24顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約7.9公厘金屬彈頭而成，採樣
8顆試射，均可擊發，認具殺傷力。四、送鑑霰彈1顆，認係非制式霰彈，內不具底火，依現狀，認不具殺傷力。」；以及其中未經試射之制式子彈1顆、非制式子彈31顆均依職權再送刑事警察局進行鑑定，鑑定結果為：「⑴1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑵2顆，均經試射，可擊發，認具殺傷力。⑶13顆，均經試射，4顆，均可擊發，認具殺傷力；4顆，雖均可擊發，惟發動能均不足，認不具殺傷力；
5顆，均無法擊發，認不具殺傷力。⑷16顆，均經試射，15顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等節，此有刑事警察局108年11月29日刑鑑字第1080099754號鑑定書、刑事局109年3月16日刑鑑字第1090007801號鑑定書在卷可稽（見偵卷第125頁、第127頁，原審卷第191頁），堪認本案槍彈具有殺傷力。從而，本案事證明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於
109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效。查：依卷存事證，扣案之槍枝無從認定係制式槍枝，應屬非制式槍枝，依現行法則屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列「槍砲」。據此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金；修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，則經比較新舊法結果，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4
項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪（最高法院102年度台上字第4389號判決意旨參照）。核被告前揭未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，其自108年7月間某日起至同年9月27日為警查獲時止，持續寄藏扣案槍彈之行為，為繼續犯，屬單一之持有行為，其以此單一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈本案應依累犯之規定加重：
被告前因販賣毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第3926號判決，各判處有期徒刑5年6月、
3年2月，販賣毒品部分經歷審上訴，經最高法院以97年度台上字第1670號判決駁回確定（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，則因未上訴而確定）；嗣因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第6396號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑
1月又15日確定；又因販賣毒品案件，經本院以98年度上訴字第1254號判決，判處有期徒刑3年10月確定，上開各罪經本院以99年度聲字第184號裁定定其應執行刑為有期徒刑11年9月確定，假釋後於106年11月27日保護管束期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自符合刑法第47條第
1項累犯之要件。另依司法院釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告構成累犯之前案所為與本案均係非法持有槍砲彈藥之案件，犯罪類型相同，足認被告對刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性，本院認依累犯規定加重，自符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員
自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」（最高法院108年度台上字第3146號判決意參照）。證人洪健鈞（即參與本案搜索、製作被告筆錄之員警）於本院審理時證稱：「當天進去搜索時，被告有在房間裡面；有搜索到毒品、吸食器，但是沒有查獲槍枝」、「被告當時沒有說有槍枝的部分」、「（被告既然前一天當場沒有搜索到毒品，為何在9月27日8時22分被告突然願意提供有槍枝藏放的情事？）這個原因我不太清楚，我們也是希望如果他真的有槍枝，可以提供給我們。被告可能覺得警方常常因為槍枝的事情去他家搜索，他覺得困擾，所以主動說槍枝是在他家地下室」、「被告當時有槍枝是林廣峰的，他主動直接帶我們去他家地下室查，因為我們不知道槍枝藏在那裡；被告直接跟我們說槍枝在哪個位置。」、「事後過幾天查證，才發現
9月24日林廣峰就已經往生了」、「當時與秘密證人A1閒聊時，他說被告身上藏放槍枝」、「我是依照一般的經驗，是負責把資料彙整之後請搜索票」等語（見本院卷第139至14
5頁）。依證人洪健鈞上開所述，被告係遭A1檢舉被告非法販賣槍枝，經警於108年9月26日20時35分許持臺灣高雄地方法院依法核發之搜索票，至高雄市○○區○○街○○○○號之被告住處執行搜索，並未查獲被告有販賣槍枝之證據資料，在此之前，警方尚無其他確切之事證足以證明被告有非法販賣或持有槍枝之犯行，故警察原先懷疑被告持有槍枝的基礎已不存在；則本件被告係在該偵查犯罪權之機關或人員未發覺其上開寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈前，於翌日（9月27日）向本案承辦員警洪健鈞自首上開犯罪，並經被告主動帶警至其上址地下室內，始經警起出並扣得包含本案槍彈之如附表所示之物，堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪前，自首非法寄藏手槍、子彈犯行，進而接受裁判，自符合刑法自首之要件，應依刑法第62條規定減輕其刑。被告於本案同時符合刑法第47條第1項加重、刑法第62條減輕規定之適用，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
⒊又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條
例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件（最高法院109年度台上字第2195號判決要旨參照）。查被告雖供述本案槍、彈來源為林廣峰，惟被告所陳稱之友人林廣峰業已死亡（已如前述），則檢警自無從查獲。是本案並無因其供述「來源」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形。且系爭槍彈係在被告持有中被查獲，並未移轉與他人持有，其亦無供述「去向」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言，自不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第第4項前段規定減免其刑，附此敘明。
四、上訴論斷的理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⒈被告在該偵查
犯罪權之機關或人員未發覺其上開寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈前，向本案承辦員警洪健鈞自首上開犯罪，並經被告主動帶警至其上址地下室內，經警起出並扣得包含本案槍彈之如附表所示之物，堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪前，自首非法寄藏手槍、子彈犯行，進而接受裁判，已符合刑法自首之要件，應依刑法第62條規定減輕其刑（已如前述）；原審認本案因高雄市政府警察局鳳山分局接獲線報，對被告住處、所使用之計程車TDE-5956號停放處所現地勘查後，合理懷疑被告涉有持有槍、彈犯嫌，乃向原審法院聲請搜索票，於搜索過程中，雖僅扣得搜索票案由以外之毒品及吸食器，仍不妨礙職司犯罪偵查之警察機關已對被告開啟違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之調查程序之認定。是以，被告於翌日主動告知槍彈藏放於住處地下室一事與自首之要件不合，自無刑法第62條前段自首之適用，依法自有未合。⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。查被告於本院審理中坦承犯行，其犯後態度尚屬良好，被告此部分之情狀為原審所未及審酌，依法自有未當。被告上訴意旨執此指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡審酌被告無故受託寄藏具有殺傷力之改造槍枝、制式子彈等
物，對社會治安之危害程度難謂輕微；惟考量被告於本院審理中坦承犯行，且其為警詢問搜索未果之槍、彈所在位置後，自首主動帶同警方將置放於地下室的槍彈起出，且無證據證明其將上開槍彈持以從事犯罪行為，尚未造成具體實害，兼衡其犯罪手段，及其於本院審理中自陳大學肄業、之前開計程車為業、入監前月收入約新臺幣（下同）5萬元等語（本院卷第157頁）等一切情狀，爰量處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元為折算1日之標準。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號1所示之改造手槍1支（含彈匣2個），具
殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告與否，均予宣告沒收之。
⒉扣案如附表編號4所示具殺傷力並經試射之子彈37顆（制式
子彈2顆、非制式子彈35顆），均已因鑑定單位擊發而喪失效用，失其原有子彈之完整結構及效能，堪認失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收；另其餘扣案如附表編號4所示經鑑定無殺傷力之其餘扣案子彈21顆、扣案如附表編號5所示非制式霰彈1顆，非屬違禁物，亦均不予宣告沒收。
⒊至於扣案如附表編號2、3、6所示空氣槍1支、彈匣1個
、槍盒1個（含鑰匙1支），經核均與本案被告持有槍彈行為無直接相關，亦非屬公告之槍砲主要組成零件，且非違禁物，均毋庸諭知沒收。
五、不另為無罪諭知部分本件起訴書犯罪事實欄固記載被告未經許可持有具有殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈45顆，然上開被告持有之子彈，僅如附表編號4所示制式子彈2顆、非制示子彈35顆經鑑定後認有殺傷力，其餘非制式子彈10顆並無殺傷力，然因被告就此被訴持有非制式子彈部分，檢察官認此部分與前揭認定有罪部分具有單純一罪（即非法寄藏子彈部分）及想像競合犯之裁判上一罪（即非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝部分）之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第62條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官施柏宏法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國109年9月30日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────────────┬───────┐│編│扣押物及│鑑定情形│備註││號│數量│││├─┼────┼────────────┼───────┤│1│改造手槍│認係改造手槍（槍枝管制編│改造手槍1支（│││1支（含│號0000000000），可供擊發│含彈匣2個）沒│││彈匣2個│適用子彈使用，認具殺傷力│收。│││）│。││├─┼────┼────────────┼───────┤│2│空氣槍1│認係氣體動力式槍枝（槍枝│不沒收。│││支│管制編號0000000000），單│││││位面積動能為14.9焦耳/平│││││方公分。││├─┼────┼────────────┼───────┤│3│彈匣1個│認係金屬彈匣│不沒收。│├─┼────┼────────────┼───────┤│4│子彈58顆│1.其中37顆，均經試射，認│內政部警政署刑││││具殺傷力（制式子彈2顆│事警察局108年││││、非制式子彈35顆）。│11月29日刑鑑字││││2.餘21顆子彈，經試射認不│第0000000000││││具殺傷力（均為非制式子│號鑑定書、109││││彈）。│年3月16日刑鑑│││││字第0000000000│││││號鑑定書可參。│├─┼────┼────────────┼───────┤│5│霰彈1顆│認不具殺傷力。│不沒收│├─┼────┼────────────┼───────┤│6│槍盒1個│無│不沒收│││（含鑰匙│││││1支）│││└─┴────┴────────────┴───────┘