臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第164號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第164號刑事判決

裁判日期：民國103年04月07日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第164號上訴人即被告 施國雄 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第708號中華民國102年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第11736號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係高雄市○○區○○○路○○○號「ＯＯ美容院」（店外招牌為「淶淶美容指壓生活館」）之負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，於民國102年5月7日晚間8時許，在上址「ＯＯ美容院」店外主動媒介來店消費之男客朱Ｏ明，以每40分鐘新臺幣（下同）1,600元之代價，與店內成年女服務生莊Ｏ禎從事全套性交行為（即性器官接合之性交行為），並引導朱Ｏ明入店至該店2樓，再由莊Ｏ禎將朱Ｏ明帶往3樓7號房後，乙○○即容留朱Ｏ明與莊Ｏ禎在該店內3樓7號房內從事性交行為，並從中抽得600元作為營利報酬。嗣莊Ｏ禎與朱Ｏ明完成性交行為，朱Ｏ明尚未給付本次性交易對價前，為警於同日晚間9時5分許前往該址臨檢查獲，並扣得莊Ｏ禎所有之已使用保險套1個、未使用保險套8個，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人朱Ｏ明、莊Ｏ禎於偵查中之未具結之證詞無證據能力：按具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述，並無匿、飾、增、減等語。結文應命證人簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第189條第1項、第3項分別定有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，最高法院98年度台上字第5598號判決可參。再按我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第186條至第189條之規定自明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第158條之3規定，其證言無證據能力，最高法院100年度台上字第4472號、98年度台上字第5001號判決意旨可參。故除有刑事訴訟法第186條所定不得令證人具結之事由外，證人之陳述均應依法具結，始得作為證據。查證人即男客朱Ｏ明、證人即女服務生莊Ｏ禎於102年5月16日偵訊時之證言，檢察官雖有諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後附卷，有該日訊問筆錄、證人具結結文2紙附卷可憑（見偵卷第34至37頁），然該證人結文2紙，除載有案號、案由及日期外，並無證人朱Ｏ明、莊Ｏ禎之簽名、蓋章或按指印，法定具結程序顯未完成，與未經具結者無異，揆諸依前揭說明，應不發生具結之效力，其等於偵查中之證詞應無證據能力。
二、本判決所引用其餘傳聞證據有証据能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，法院認為適當者，亦得為證據。查被告乙○○於審理時，對於卷內所存證據僅爭執証明力，對證據能力則未爭執，經於審理時逐一提示予被告表示意見，除證人朱Ｏ明、莊Ｏ禎於偵查中之證詞外，其他屬於傳聞證據部分，並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，被告僅爭執其証明力，經查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○固坦承其係「ＯＯ美容院」之負責人，惟否認有何圖利媒介、容留性交之妨害風化犯行，辯稱：「ＯＯ美容院」是做推拿的，店內未做色情交易，我懷疑當日的男客朱Ｏ明係警方的線民，朱Ｏ明一來就說要找小姐，且當日入店後有撥打1通電話，我懷疑是撥打給警察的，我店內沒有做色情云云。惟查：
（一）被告乙○○係上址「ＯＯ美容院」之負責人，業經被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承在卷，核與證人莊Ｏ禎於警詢、原審審理時時陳稱係受僱於被告乙○○一節相符，並有高雄市政府100年12月13日高市府四維經商商字第0000000000號函暨所附商業登記抄本、高雄市政府警察局岡山分局檢查紀錄表各1份在卷可稽（見警卷第19頁、第30至31頁），此部分事實先予認定。
（二）證人朱Ｏ明有於102年5月7日前往「ＯＯ美容院」消費，當日係由被告乙○○在店外介紹消費方式後，再進入店內3樓7號房與女服務生莊Ｏ禎為性交行為，業經證人即男客朱Ｏ明於原審審理時證稱：我有於102年5月7日至上址「ＯＯ美容院」消費，是我老闆介紹我去的，我老闆曾去消費過，說那邊做「全套」和「半套」都不錯，就拿名片給我，我即根據名片上的地址前往該處消費，我抵達「ＯＯ美容院」時，是被告乙○○在外面招呼我，表示可以做「全套」服務、40分鐘1,600元，被告乙○○引導我從旁邊的樓梯上去，我就自己走上樓，門打開就有小姐（即莊Ｏ禎）在旁邊等我了，小姐沒有再跟我說價錢，就先幫我洗澡，然後按摩，就開始做「全套」，在進行性行為前，小姐有先幫我洗生殖器官，然後幫我戴保險套，做完後，又幫我洗生殖器官，小姐有脫衣服，但沒有跟我一起洗澡，做完後，小姐就將保險套拿去丟掉，我不是警方的線民，也不是警方叫我去「ＯＯ美容院」消費的，我進入「ＯＯ美容院」後，也沒有再撥打電話出去等語（見原審二卷第104至109頁）；核與證人即服務小姐莊Ｏ禎於原審審理時具結證稱：我之前是「ＯＯ美容院」的服務生，沒有按摩的相關證照，在該處工作是與老闆乙○○拆帳，按摩加全套是1,600元，我拿1,000元，老闆乙○○拿60
0元，「ＯＯ美容院」有在做「全套」，小姐做「全套」都會告知老闆乙○○，乙○○會向小姐表示「不然你們自己負責」，乙○○同意後，小姐才敢做「全套」服務，10
2年5月7日當天，客人已經在2樓等候，乙○○進入1樓休息室叫我上2樓，我不清楚客人如何議價或是由何人帶上樓的，通常都是由被告乙○○帶客人，當日做「全套」服務的地點是在3樓，3樓的門固定都有上鎖，有客人時才會打開，客人入內進行性交易時，門也會鎖上，我當日確有與男客朱Ｏ明完成性交易，保險套是我自備的，被告乙○○沒有提供等語（見原審二卷第109至114頁）相符，復佐以扣案保險套1枚確已拆封，有高雄市政府警察局岡山分局檢查紀錄表、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份及現場蒐證照片11張可證（見警卷第19至23頁、第32至34頁），足徵證人朱Ｏ明、莊Ｏ禎前開證述應與事實相符而堪採信。查證人朱Ｏ明僅為純粹消費之男客，與被告乙○○應不相識亦無任何利害關係，復無事證顯示證人朱Ｏ明於本案案發前與被告乙○○有何糾紛仇怨，且涉足風化場所並從事性交易行為非屬名譽之事，苟證人朱Ｏ明確無為上開全套性交易之情事，自無須捏造令己難堪之不實證述，不僅無端連累被告乙○○，更陷己於受刑法偽證罪追訴處罰風險之法律責任；又依證人朱Ｏ明自述先前從未在「ＯＯ美容院」為性交易，則其對於有無實際為性交行為此重要消費細節，亦不致輕易忘記或混淆，是其上開證述應非虛妄。又證人莊Ｏ禎僅在「ＯＯ美容院」擔任女服務生工作，係屬最基層之人員，被告乙○○身為負責人，即得本於管理階層身分持續對證人莊Ｏ禎實際提供之具體服務內容施以相當注意，苟非得被告乙○○消極予以容任或事先之積極授意、指示，證人莊Ｏ禎焉敢毫無顧忌在該店內為男客提供「全套」性服務。至証人即店內另一服務小姐甲○○於本院審理時陳稱：店內是純按摩，沒有提供保險套給小姐及男客使用云云（見本院卷第52頁），此與証人莊Ｏ禎及朱Ｏ明前述有關性交易之証詞不符，應係迴護被告之詞，自不足採，從而被告乙○○確有於上開時地媒介、容留莊Ｏ禎與男客朱Ｏ明於上址「ＯＯ美容院」內從事性交易之事實，足堪認定。
（三）被告乙○○雖辯稱：男客朱Ｏ明係警方的線民，朱Ｏ明一來就說要找小姐，且當日入店後有撥打1通電話，我懷疑是撥打給警察的云云，惟證人即當日前往現場查緝之警員紀Ｏ宏於原審證稱：我任職於高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所，102年5月7日有至上址「ＯＯ美容院」查緝，是由岡山分局行政組指示前往查緝，分局的行政組是負責轄區內的八大行業，包括色情、電玩的查緝，本案是行政組接獲檢舉，才由分局轄區內派出所一同前往查緝，當日抵達現場時，因不知有無客人，所以警員先在外面等候，嗣有客人進入後，再由1名派出所 巡佐喬 裝成顧客上去，俟該名巡佐給外面的警員訊號後，外面的警員再一同進入店內查緝，我們進去時，因被告乙○○已是第2次被查獲，情緒比較激動，且認為自己沒有違法，也不太配合，當日的男客朱Ｏ明不是警方的線民，警方是接獲喬裝成顧客入內的員警電話才進入店內查緝等語（見原審二卷第
101至103頁）。是本案男客朱Ｏ明並非警方之線民，業據證人朱Ｏ明、紀Ｏ宏證述明確，被告乙○○徒憑己意妄加臆測證人朱Ｏ明係警方之線民，尚難採信。
綜上所述，因証人即男客朱Ｏ明及女服務生莊Ｏ禎於原審均稱該店有做全套之性交易，已如前述，復有已拆封之保險套
1枚扣案可資佐証，足証被告乙○○所負責之「ＯＯ美容院」確有做色情提供全套性交易服務，該性交易服務並為被告乙○○明知且允許，被告乙○○並自性交易費用1,600元中抽取600元作為營利報酬，事證明確，被告乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告乙○○媒介後進而容留成年女子與男客為性交行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論以媒介罪。
三、原審適用刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段規定，並審酌被告乙○○不思以正當方法謀取生活上所需，竟假藉經營推拿之名，行色情營業之實，媒介、容留成年女子與他人為性交行為以牟取利益，其行為破壞社會善良風氣，所為自不足取，其前於101年8月間，因妨害風化案件，經原審法院以101年度訴字第1042號判處有期徒刑3月確定，於102年6月27日徒刑易科罰金執行完畢（不構成累犯），此前科資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其素行非佳，又再犯同一類型之妨害風化案件，顯不知悔悟，其於警詢時自稱智識程度為國小畢業，生活狀況貧寒，犯後否認犯行未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。並說明扣案已使用保險套1個、未使用保險套8個，為證人莊Ｏ禎所有，業經證人莊Ｏ禎於警詢及原審審理時 陳明 在卷（見警卷第15頁、原審二卷第114頁），非被告乙○○所有供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告乙○○上訴仍執前詞否認犯妨害風化罪，為無理由，應予駁回。
四、原判決關於同案被告 胡美雲 部分，業據原審判決無罪確定（見原審二卷第127、145、146頁），自不予論列，附予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國103年4月7日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月8日
書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。