裁判字號：最高法院103年台上字第2237號刑事判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二二三七號上訴人 施國雄 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年四月七日第二審判決（一○三年度上訴字第一六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一一七三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定朱○明於民國一○二年五月七日晚間八時許，前往「淶淶美容院」（招牌名稱為「淶淶美容指壓生活館」），以每四十分鐘新台幣（下同）一千六百元之代價為性交易，卻於同日晚間九時五分許為警查獲，時間上顯有不合。㈡、朱○明在第一審法院作證時，言行舉止及應答情形如同智商不足人士，其於警詢及偵查中所為陳述之真實性存疑。㈢、證人吳○芬於警訊及第一審均證稱上訴人經營之上開美容院以純按摩為主，原判決未予採信，自有不當等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係高雄市○○區○○○路○○○號「淶淶美容院」負責人，其有於原判決事實欄所載時、地，基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，媒介、容留成年女子莊○禎，以每四十分鐘一千六百元之代價，在該店內三樓七號房間與男客朱○明為性交行為，上訴人並從中抽取六百元牟利，嗣莊○禎與朱○明甫完成性交行為，即為警臨檢查獲等情。因而維持第一審關於論處上訴人犯圖利容留性交罪罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據朱○明、莊○禎分別於第一審審理時證述綦詳，並有扣案之保險套一枚，及檢查紀錄表、扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片可稽。上訴人雖否認有圖利媒介、容留莊○禎與朱○明性交之犯行，辯稱：該店內並未從事色情交易，且其懷疑朱○明係警方線民云云。然而與朱○明、莊○禎之確切指證不符，且證人即警員紀○宏亦證稱：本件係因高雄市政府警察局岡山分局行政組接獲檢舉，會同轄區派出所一同前往查緝，當時係見有客人進入後，再由警員喬裝顧客尾隨進入，因而查獲，朱○明並非警方之線民等語，足見上訴人所辯無非卸責之詞，不足採信。另證人吳○芬於原審證稱：該店內是純按摩，未提供保險套予小姐及男客使用云云，與上述事證不符，亦無非迴護之詞，自無可採。因認本件事證明確，上訴人確有上揭犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又原審並未引用 朱孝明 於警詢及偵查中之陳述為論罪依據，上訴意旨指稱朱○明於警詢及偵查中陳述之真實性存疑云云，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官蔡國在法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月七日
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