裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第708號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第708號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告施國雄
胡美雲上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11736號），本院判決如下：
主文丙○○犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○無罪。
事實
一、丙○○係址設高雄市○○區○○○路○○○號「淶淶美容院」（店外招牌為「淶淶美容指壓生活館」）之負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，於民國102年5月7日晚間8時許，在上址「淶淶美容院」店外主動媒介來店消費之男客甲○○以每40分鐘新臺幣（下同）1,600元之代價與店內成年女服務生己○○從事全套性交行為（即性器官接合之性交行為），並引導甲○○入店至該店2樓，再由己○○將甲○○帶往0樓0號房後，丙○○即容留甲○○與己○○在該店內3樓7號房內從事性交行為，並從中抽得600元作為營利報酬。嗣己○○與甲○○完成性交行為，甲○○尚未給付本次性交易對價前，為警於同日晚間9時5分許前往該址臨檢查獲，並扣得己○○所有之已使用保險套1個、未使用保險套8個，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○、己○○於偵查中之證詞無證據能力按具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述，並無匿、飾、增、減等語。結文應命證人簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第189條第1項、第3項分別定有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，最高法院98年度台上字第5598號判決可參。再按我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第186條至第189條之規定自明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第158條之3規定，其證言無證據能力，最高法院100年度台上字第4472號、98年度台上字第5001號判決意旨可參。故除有刑事訴訟法第186條所定不得令證人具結之事由外，證人之陳述均應依法具結，始得作為證據。查證人即男客甲○○、證人即女服務生己○○於102年5月16日偵訊時之證言，檢察官雖有諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後附卷，有該日訊問筆錄、證人具結結文2紙附卷可憑（見偵卷第34至37頁），然該證人結文2紙，除載有案號、案由及日期外，並無證人甲○○、己○○之簽名、蓋章或按指印，法定具結程序顯未完成，與未經具結者無異，揆諸依前揭說明，應不發生具結之效力，其等於偵查中之證詞無證據能力。
二、本判決所引用其餘傳聞證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，法院認為適當者，亦得為證據。查被告丙○○、戊○○於本院審理時，對於卷內所存證據之證據能力均無意見（見院二卷第49頁），復經本院於審理時逐一提示予被告2人表示意見，其等就證據能力方面仍無爭執，本院斟酌除證人甲○○、己○○於偵查中之證詞外，其他屬於傳聞證據部分，並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承其係上址「淶淶美容院」負責人之事實，惟矢口否認有何圖利媒介、容留性交之犯行，辯稱：「淶淶美容院」是做推拿的，店內未做色情交易，伊懷疑當日的男客甲○○係警方的線民，甲○○一來就說要找小姐，且當日入店後有撥打1通電話，伊懷疑是撥打給警察的云云（見院一卷第36頁、院二卷第49頁背面）。經查：
㈠被告丙○○係上址「淶淶美容院」之負責人乙節，業經被告
迭於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷，核與證人己○○於警詢、本院審理時時陳稱係受僱於被告丙○○乙節相符，並有高雄市政府100年12月13日高市府四維經商商字第0000000000號函暨所附商業登記抄本、高雄市政府警察局岡山分局檢查紀錄表各1份在卷可稽（見警卷第19頁、第30至31頁），此部分事實自堪審認。又證人甲○○有於102年5月7日前往「淶淶美容院」消費，當日係由被告丙○○在店外介紹消費方式後，再進入店內3樓7號房與女服務生己○○為性交行為乙節，業經證人即男客甲○○於本院審理時證稱：伊有於102年5月7日至上址「淶淶美容院」消費，是伊老闆介紹伊去的，伊老闆曾去消費過，說那邊做「全套」和「半套」都不錯，就拿名片給伊，伊即根據名片上的地址前往該處消費，伊抵達「淶淶美容院」時，是被告丙○○在外面招呼伊，表示可以做「全套」服務、40分鐘1,600元，被告丙○○引導伊從旁邊的樓梯上去，伊就自己走上樓，門打開就有小姐（即己○○）在旁邊等伊了，小姐沒有再跟伊說價錢，就先幫伊洗澡，然後按摩，就開始做「全套」；在進行性行為前，小姐有先幫伊洗生殖器官，然後幫伊戴保險套，做完後，又幫伊洗生殖器官，小姐有脫衣服，但沒有跟伊一起洗澡，做完後，小姐就將保險套拿去丟掉；伊不是警方的線民，也不是警方叫伊去「淶淶美容院」消費的，伊進入「淶淶美容院」後，也沒有再撥打電話出去等語（見院二卷第
104至109頁）。核與證人即服務小姐己○○於本院審理時具結證稱：伊之前是「淶淶美容院」的服務生，沒有按摩的相關證照，在該處工作是與老闆丙○○拆帳，按摩加全套是1,600元，伊拿1,000元，老闆丙○○拿600元，「淶淶美容院」有在做「全套」，小姐做「全套」都會告知老闆丙○○，丙○○會向小姐表示「不然你們自己負責」，丙○○同意後，小姐才敢做「全套」服務；102年5月7日當天，客人已經在2樓等候，丙○○進入1樓休息室叫伊上2樓，伊不清楚客人如何議價或是由何人帶上樓的，通常都是由被告丙○○帶客人，當日做「全套」服務的地點是在3樓，3樓的門固定都有上鎖，有客人時才會打開，客人入內進行性交易時，門也會鎖上，伊當日確有與男客甲○○完成性交易，保險套是伊自備的，被告丙○○沒有提供等語（見院二卷第
109至114頁）相符，復佐以扣案保險套1枚確已拆封，有高雄市政府警察局岡山分局檢查紀錄表、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份及現場蒐證照片11張可證（見警卷第19至23頁、第32至34頁），足徵證人甲○○、己○○前開證述應與事實相符而堪採信。另本院審酌證人甲○○僅為純粹消費之男客，與被告丙○○應不相識亦無任何利害關係，復無事證顯示證人甲○○於本案案發前與被告丙○○有何糾紛仇怨，且涉足風化場所並從事性交易行為非屬名譽之事，苟證人甲○○確無為上開全套性交易之情事，自無須捏造令己難堪之不實證述，不僅無端連累被告丙○○，更陷己於受刑法偽證罪追訴處罰風險之法律責任；又依證人甲○○自述先前從未在「淶淶美容院」為性交易，則其對於有無實際為性交行為此重要消費細節，亦不致輕易忘記或混淆，是其上開證述應非虛妄。而證人己○○僅在「淶淶美容院」擔任女服務生工作，係屬最基層之人員，被告丙○○身為負責人，即得本於管理階層身分持續對證人己○○實際提供之具體服務內容施以相當注意，苟非得被告丙○○消極予以容任或事先之積極授意、指示，證人己○○焉敢毫無顧忌在該店內為男客提供「全套」性服務。從而，被告丙○○確有於上開時地媒介、容留己○○與男客甲○○於上址「淶淶美容院」內從事性交易之事實，足堪認定。
㈢被告丙○○固以前詞置辯。惟證人即當日前往現場查緝之警
員丁○○到庭證稱：伊任職於高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所，102年5月7日有至上址「淶淶美容院」查緝，是由岡山分局行政組指示前往查緝，分局的行政組是負責轄區內的八大行業，包括色情、電玩的查緝，本案是行政組接獲檢舉，才由分局轄區內派出所一同前往查緝，當日抵達現場時，因不知有無客人，所以警員先在外面等候，嗣有客人進入後，再由1名派出所 巡佐喬 裝成顧客上去，俟該名巡佐給外面的警員訊號後，外面的警員再一同進入店內查緝，其等進去時，因被告丙○○已是第2次被查獲，情緒比較激動，且認為自己沒有違法，也不太配合；當日的男客甲○○不是警方的線民，警方是接獲喬裝成顧客入內的員警電話才進入店內查緝等語（見院二卷第101至103頁）。是本案男客甲○○並非警方之線民，業據證人甲○○、丁○○證述明確，被告丙○○徒憑己意妄加臆測證人甲○○係警方之線民，尚難採信。
㈣綜上，被告丙○○上開所辯，顯係臨訟飾卸之詞而無足採。
證人己○○於上開時、地為證人甲○○提供全套性交易服務乙節，確為被告丙○○明知且允許之服務內容，被告丙○○並自性交易費用1,600元抽取600元作為營利報酬等節，洵堪審認。本案事證明確，被告丙○○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告丙○○媒介後進而容留成年女子與男客為性交行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告丙○○不思以正當方法謀取生活上所需，竟假藉經營推拿之名，行色情營業之實，媒介、容留成年女子與他人為性交行為以牟取利益，其行為破壞社會善良風氣，所為自不足取，復考量其前於101年8月間，因妨害風化案件，經本院以101年度訴字第1042號判處有期徒刑3月確定，於102年6月27日徒刑易科罰金執行完畢（不構成累犯），此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行非佳，且再犯同一類型案件，顯見其不思悔悟，兼衡其於警詢時自稱智識程度為國小畢業、生活狀況貧寒，犯後否認犯行、未見悔意等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。至扣案已使用保險套1個、未使用保險套8個，為證人己○○所有，業經證人己○○於警詢、本院審理時陳明在卷（見警卷第15頁、院二卷第114頁），自非被告丙○○所有供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分㈠公訴意旨另以：被告戊○○受僱於上址「淶淶美容院」，負
責在店內打掃及接待客人，而與被告丙○○共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於102年5月7日媒介、容留店內女服務生己○○與不特定男客在上址7號包廂內，進行俗稱「全套」之性交易。性交易代價為每次40分鐘收費1,600元不等，被告丙○○從中抽取600元以營利。嗣於同日晚間9時5分許，經警在上址7號房內查獲甫完成性交行為之己○○與男客甲○○，並扣得已使用保險套1個、未使用保險套8個。因認被告戊○○上開所為同係涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例參照。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例參照。
㈢公訴意旨認被告戊○○涉有上開圖利容留性交犯行，無非係
以證人甲○○、己○○於警詢、偵訊時證詞，資為論據。訊據被告戊○○堅詞否認有何圖利媒介、容留性交犯行，辯稱：伊未在「淶淶美容院」內接待客人，只是在該店內洗衣、掃地而已，伊不知道該店有在做「全套」性交易服務，102年5月7日當日也沒有帶客人上樓，更沒有呼喊「8號小姐」（即己○○）為客人服務等語（見警卷第8頁、院一卷第36頁）。經查：
1.警員於102年5月7日晚間9時5分許前往「淶淶美容院」查緝時，被告戊○○恰在店內大廳乙節，為被告戊○○所不否認（見警卷第8頁、偵卷第20頁背面），且與證人甲○○、己○○所述情節相符，是此部分事實首堪認定。
2.證人甲○○於警詢時陳稱：當日是被告戊○○帶伊上2樓的，戊○○帶伊上2樓後，就喊「8號小姐」，己○○便自3樓下來，嗣由己○○將伊帶至3樓7號房內為伊從事性交易服務等語（見警卷第11至12頁）；再於偵查中證稱：跟老闆逗陣（臺語）的小姐（即被告戊○○）有帶伊上樓梯，並喊小姐，小姐就帶伊上包廂等語（見偵卷第34頁背面）；惟於本院審理時改稱：當時老闆丙○○叫伊從旁邊的樓梯上去，門打開就有小姐在旁邊等伊了，伊有看到被告戊○○也在店內，坐在吧檯旁邊，伊沒有仔細看被告戊○○在做何事，入店後就直接上樓了，被告戊○○也未與伊對話，亦未用手勢指導伊上樓，當日伊未指定小姐號碼，伊是第1次去，也沒有聽到有人喊「8號小姐」等語（見院二卷第104至109頁）。是證人甲○○雖於警、偵時均證稱係被告戊○○引導其上店內2樓的，惟於本院審理時改稱係自己上2樓的，且表示被告戊○○未與其對話，亦未用手勢指導其上樓，其也沒有聽到有人喊「8號小姐」等語，而其雖堅稱於偵審期間均係據實陳述，惟其前後所述已有不一。
3.證人己○○則於警詢時陳稱：被告戊○○是被告丙○○的同居人，在店內負責清潔工作，有時也會進入櫃檯內幫忙看店等語（見警卷第16頁）；復於偵訊時證稱：被告戊○○知道「淶淶美容院」有在做性交易服務，被告戊○○在店內負責打掃、清潔及洗毛巾等工作，當日是大哥丙○○從休息室將伊叫出來的，伊才上包廂為男客服務等語（見偵卷第35頁）；嗣於本院審理時證稱：伊受僱到「淶淶美容院」工作時，被告戊○○就已經在該店內，戊○○負責打掃、清潔，沒有做其他服務，被告戊○○雖偶爾幫忙看店，但不會接待客人或介紹消費方式，都是有客人來就叫被告丙○○出來，伊賺的錢也都是交給被告丙○○；男客甲○○來消費當日，客人已經在2樓等候，大哥丙○○進來休息室叫伊上2樓，當時被告戊○○是在前面客廳，休息室是在1樓，2樓是一般房間，沒有在讓客人使用，3樓才是接待客人的房間，當時伊人在1樓，伊不清楚客人是如何議價或由何人帶客人上2褸的等語（見院二卷第109至114頁）。是依證人己○○所述，其於證人甲○○入店消費時，原係待在1樓休息室內，嗣被告丙○○告知有客人，其方自休息室內出來招呼客人。益徵證人甲○○於警詢時所稱：「戊○○先帶我上2樓，然後戊○○喊說：8號小姐，己○○便由3樓下來，己○○隨後帶我上3樓7號房內」等語（見警卷第11頁）；偵訊時所稱：「…旁邊1名跟老闆逗陣（臺語）的小姐，就帶我上樓梯，她喊小姐，小姐就帶我上包廂」等語（見偵卷第34頁背面）與證人己○○所述不符。而證人甲○○於本院審理時證述內容，關於被告戊○○部分，與其警、偵所述尚有齟齬，業如前述，本院尚難以其前後不一之證述即遽認被告戊○○確有引導其上樓或呼喊小姐為其從事性交易之行為。
4.按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之意思聯絡，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦屬之。但所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致，最高法院100年度台上字第48號判決意旨可參。又刑法第231條第1項所稱「容留」，係指提供為性交或猥褻行為之場所，容許男女停留其間，使其得以與他人為性交或猥褻行為而言；所稱「媒介」，則係就他人間所為之性交或猥褻行為，進行事前之居間介紹行為，且媒介他人為性交或猥褻行為，須有藉以營利之情事，始與本罪相當。查本案係由被告丙○○為男客甲○○介紹消費方式，業據證人甲○○迭於偵審期間證述明確，而服務小姐己○○當時人在1樓休息室，係由被告丙○○呼叫其出來為男客甲○○服務乙節，則據證人己○○於偵訊、本院審理時證稱綦詳。從而，除證人甲○○於警、偵之證述外，卷內並無證據足資認定被告戊○○有向證人甲○○介紹消費方式、引導證人甲○○上樓或呼喊證人己○○為證人甲○○服務之行為，自難認被告戊○○有何媒介或容留男客甲○○與女服務生己○○為性交行為乙情，本院尚難以證人甲○○於警詢、偵查中有瑕疵之指述，即遽入被告戊○○於罪。又證人己○○雖於偵訊時證稱：被告戊○○知悉店內有從事性交易服務（見偵卷第35頁）；復於本院審理時證稱：因服務小姐在向被告丙○○告知要與客人做「全套」服務時，有時被告戊○○剛好在旁邊，所以被告戊○○也知情此節（見院二卷第
111頁背面）。惟揆諸前揭說明，對於他人之犯罪行為，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致，被告戊○○對於被告丙○○確有媒介、容留店內女服務人與不特定男客從事性交易乙節縱知之甚詳，亦不能單純以其明知此情即認其與被告丙○○為圖利媒介、容留性交罪之共犯，是公訴人就此部分所為之舉證，尚難說服本院形成被告戊○○確有共同圖利媒介、容留性交之心證。
㈣綜上，依證人甲○○、己○○所為證述觀之，充其量僅能證
明被告戊○○明知被告丙○○有在「淶淶美容院」內，媒介、容留女服務生與不特定男客為性交行為而藉此牟利，惟尚難認被告戊○○對於上開行為有何共同參與之情，公訴人就此部分之舉證，尚不足說服本院形成被告戊○○有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資認定被告戊○○確有公訴人所指共同參與圖利媒介、容留性交之犯行，此部分既不能證明被告戊○○犯罪，揆諸前揭說明，依法自應就此部分為被告戊○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國102年12月19日
刑事第十五庭審判長法官石家禎
法官沈宗興法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月19日
書記官林芊蕙附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。