裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第78號民事判決
裁判日期：民國89年11月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上易字第七十八號
上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人林周秀碧訴訟代理人丁○○被上訴人甲○○
壬○○○右一人訴訟代理人子○○被上訴人庚○○
癸○○右一人訴訟代理人辛○○被上訴人戊○○訴訟代理人己○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第六四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）、原判決廢棄。（二）、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）七十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、原審認定上訴人座落雲林縣○○鄉○○村○○路○號房屋之裂紋損害，並非
單因被上訴人等房屋增建之故，而承攬人 吳嘉祿 之施工方法，應有未妥之處，始造成上訴人房屋損害裂紋。而承攬人吳嘉祿於審理中證稱，伊承攬施工，係依據舊有房子地基施工，被上訴人等人並未有何特別之指示等語，是於適用民法第一百八十九條之明文規定而將此案駁回。
（二）、民法第七百九十四條規定，土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰
地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。此即法律賦予土地所有權人於開挖土地或建築時，應負有防免地基動搖或發生危險及其他損害之義務，以資保護鄰地地基及其上之工作物。而建築房屋不是單憑土地承造人即可完成，依建築法第二十六條第二項明文規定，建築物起造人、或設計人、或監造人或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應分別依法負其責任。而被上訴人等六人及承攬人吳嘉祿於原審均承認其等房屋後面增建部分，係以每坪九千元之價格由承攬人吳嘉祿承包施工，且係依據舊有房子地基施工，而建材方面全由定作人自備，可見建築設計圖亦由定作人交予依圖施工，此種動作已形同特別指示承攬人之行為，並非如被上訴人等及承攬人吳嘉祿所辯稱並未有何特別之指示等語。
（三）、次按民法第一百八十五條明文規定「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶
負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」而被上訴人戊○○於原審辯稱：「：：其於增建屋後廚房、浴室時，附近鄰居雖亦有多人在增建施工，惟均各自施工，並非共同施工：：鄰房施工必定會造成損害：：」可見被上訴人等事實上亦認同上訴人房屋龜裂損害為其等施工所致。而被上訴人等所有施工過程及參與後面修繕工作者亦有 林坤旺 、 林諒財 ，願出庭作證。查，不法損毀他人之物者，除得請求加害人賠償其物因毀損所減少之價額外，也可請求回復原狀（民法第一九六、二一三條）。上訴人因長久處於獨力對付被上訴人等六人之壓迫，精神痛苦非常人所能體會，若真無法對被上訴人等求償，亦只請求能回復房屋原狀，並非過分要求，而被上訴人癸○○、庚○○、壬○○○、甲○○、林周秀碧於原審辯稱：「依民法第一百九十七條規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。本件原告請求權，已逾二年時效期間，應予駁回。」實屬狡賴。上訴人於八十六年三月間被上訴人等施工造成上訴人之房屋龜裂時，即告知被上訴人等到上訴人屋中查看，並要求修復或賠償，甚至於八十八年二月十一日經台灣雲林地方法院民事庭調解不成立，並非如被上訴人等所稱二年間皆不行使請求權。
（四）、被上訴人戊○○稱上訴人之所被迫遷，實因上訴人係於台中縣太平市○○街
○○○巷○號另有置產，並不實在，而被上訴人亦未曾有將該房屋出租或出售之行為，被上訴人等意圖以種種虛構之事打壓上訴人請求損害賠償，懇請鈞院查明事情真相。
（五）、上訴人曾因化糞池受損，由被上訴人等委任林坤旺修繕。又雙方當事人亦曾
由村長林諒財出面調解，當時被上訴人等亦曾自動要求以二十四萬元和解，可見被上訴人等早已默認違建造成上訴人房屋受損之事。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片二十二張為證，並聲請訊問證人林諒財。
乙、被上訴人方面：被上訴人癸○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序中與其餘上被上訴人之聲明陳述如左:
一、聲明：（一）、上訴駁回。（二）、第一審及第二審之訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、查被上訴人所有座○○○鄉○○段地號三三八─九七八號土地上之二樓中國
式樓房，即門牌號○○○鄉○○村○○路六三、六五、六七、六九、七一、七三號，店面面對寬廣之中華路，北側另有一間鄰居所有之店面係三角間，三角間之店面東面面對中華路，北面面對錦明路，上訴人所有系爭之房屋面對錦明路，位於被上訴人所有房屋之後面，被上訴人所有房屋於屋後增建廚房、浴室，因非重大工程，所需鋼筋、水泥、砂石、磚塊等建材需要量不多，不需利用重型貨車載運，且多半建材可以堆置於中華路，設須堆置於錦明路，亦堆置於附近空地，鋼筋等大型之建材係利用吊車吊運，砂石、水泥、磚塊等建材係利用房屋後面之巷弄以獨輪之工程推車推運，據上說明，可以推知被上訴人於增建屋後之廚房、浴室時之施工，不可能造成上訴人系爭房屋之龜裂，至於是否因上訴人所有房屋年久失修，或有其他自然因素及人為因素造成龜裂，因為被上訴人非建築專家，不宜妄加評論。
（二）、再查上訴人於台灣雲林地方法院提起八十八年度訴字第二三一號侵權行為損
害賠償之民事訴訟，承審法官率同臺灣省建築師公會雲林縣辦事處人員至現場履勘，依臺灣省建築師公會雲林縣辦事處鑑定書第八項鑑定結果第一段記載：「鑑定標的物之構造較為老舊，且一樓浴廁及屋頂皆為增建構造物，接合處結構較弱，容易龜裂。」第二段記戰：「就現況勘察結果，鄰房施工之影響並不是裂紋損害之唯一因素，但因為鑑定標的物構材老化結構較弱，鄰房施工必定會造成損害。」按被上訴人於增建屋後廚房、浴室時，附近鄰居雖亦有多人在增建施工，惟上訴人單獨施工，並未與其他人共同聯合施工，即如鑑定結果第二段但書所云：「：：：但因為鑑定標的物構材老化，結構較弱，鄰房施工必定會造成損害。」依舉證責任分擔之原則，上訴人對於其房屋龜裂之損害結果是否因被上訴人單獨或共同之侵權行為所致，侵權行為與造成損害結果其間之因果關係，上訴人應負舉證責任。按無侵權行為即無損害賠償可言，侵權行為與損害結果間設無因果關係，亦無損害賠償可言。
（三）、按民法第二百十三條規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另
有訂定，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」第二百十四條規定：「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」第二百十五條規定：「不能回復原狀者或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」據上所援引之規定，上訴人僅能請求被上訴人回復其損害發生前之原狀，不能回復或回復顯有重大困難者，始應以金錢賠償其損害，查本系爭事件，依臺灣省建築師公會雲林辦事處之鑑定書，並無該建物不能回復原狀或回復顯有重大困難之記載，且其鑑定結果估算之損害修復費用總計共二十九萬零八百五十五元，亦非如上訴人於原審主張請求之七十萬元。另上訴人之系爭房屋歷經八十八年九月二十一日集集、嘉義大地震，均安然無恙，上訴人於原審陳稱其傾斜嚴重已成危險建物等語，與事實不符，且上訴人所謂之被迫遷居云云，係上訴人於台中縣太平市○○街○○○巷○號另有置產，擬將該系爭房屋出租或出售，上訴人亦曾於牆上漆有出租及電話號碼字樣，嗣因上訴人於臺灣雲林地方法院提起八十八年度訴字第二三一號損害賠償之訴，惟恐承審法官於現場履勘時發現，遂以噴漆塗銷之。
（四）、民法第一百八十四條第一項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者
，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。」最高法院十七年上字第三五號判例：「侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件。」最高法院十九年上字第三八號判例：「以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。」最高法院十九年上字第二七四六號判例：「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之過失。」
（五）、民法第一百八十五條第一項規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶
負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同。」最高法院二十年上字第一九六○號判例：「他人所有物而為數人各別所侵害，若各加害人並無意思上之連絡，祇能由各加害人各就其所加害之部分，分別負賠償責任。」最高法院二十二年上字第三四三七號判例：「依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。」
（六）、被上訴人於臺灣雲林地方法院以同一事實之侵權行為損害賠償，曾先後提起
八十八年度訴字第二三一號、八十八年度訴字第五八六號、八十八年度訴字第六四七號民事訴訟，並不能證明被上訴人有故意或過失之不法侵害上訴人權利之侵權行為之事實，更不能證明被上訴人與其他被上訴人有意思上之連絡及具備侵權行為之要件，被上訴人不應負共同侵權行為連帶損害賠償責任，且被上訴人亦無各別侵權行為之事實，即不應負單獨侵權行為之損害賠償責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提現場略圖乙份為證。
丙、本院依職權向雲林地院調閱八十八年度訴字第二三一號歷審卷宗，並函詢台灣省建築師公會雲林辦事處。
理由
一、被上訴人癸○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人等於八十六年三月間，在雲林縣○○鄉○○段第三三八之九七八等地號土地上，僱工在其等住屋後增建房舍及樓層，因未做好相當之防護措施，致毗鄰上揭工地之上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○村○○路○號房屋之牆壁龜裂，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被上訴人連帶賠償七十萬元及法定遲延利息之判決等語。
三、被上訴人等則以：上訴人房屋之龜裂，並非被上訴人增建房屋所造成，自不得請求被上訴人予以賠償，況被上訴人之請求權亦罹於時效等語資為抗辯。
四、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅民法第一百九十七條第一項前段定有明文。又按消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效因請求、承認、起訴而中斷；聲請調解與起訴有同一效力，固為同法第一百二十九條第一項第二項第二款所明定。惟按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴；因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定；因聲請調解而中斷，若調解之聲請撤回、被駁回、調解不成立者，均視為不中斷，則為同法第一百三十條、第一百三十一條、第一百三十三條所明定。經查上訴人自陳八十六年三月間，因被上訴人等之施工，造成其所有之房屋龜裂時，即告知被上訴人至其屋中查看，並要求修復或賠償等情（參見上訴理由狀），是自八十六年三月間上訴人即知有損害及賠償義務人，則時效期起自八十六年三月間起算，上訴人竟遲至八十八年十二月二日始提起本件訴訟，顯逾二年之時效期間。雖上訴人又主張其曾聲請調解、起訴，並非不行使權利云云。惟查上訴人並未聲請調解，而係由訴外人 周威遠 聲請台灣雲林地方法院調解，且調解不成立，有該法院八十八年二月十一日之調解不成立證明書附卷可稽（見原審卷第十一頁），是該調解並無中斷時效之效力。其後周威遠於八十八年四月三日起訴請求被上訴人損害賠償（原法院八十八年訴字第二三一號損害賠償事件），然於八十八年八月二十七日撤回起訴，業經本院調閱台灣雲林地方法院八十八年度訴字第二三一號卷查明屬實。上訴人再另對被上訴人起訴請求損害賠償（原法院八十八年訴字第五八六號損害賠償事件），然業已視為撤起訴結案，有台灣雲林地方法院民事庭八十八年十二月一日雲院任民愛決字第八八訴五八八號函在卷足憑（見原審卷第四七頁），是上訴人之請求權時效並無中斷事由，其為本件請求，已罹於時效，至為明確。
五、綜上所述，上訴人之侵權行為損害賠償請求權既罹於時效，被上訴人又為時效抗辯，則上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付七十萬元及法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。另其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請其理由與本院之認定雖有不同，然結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官葉居正~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年十一月二十四日~B法院書記官林鈴香