臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第119號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第119號刑事判決

裁判日期：民國95年03月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第119號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3288號中華民國94年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7008號），提起上訴，及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第885號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案海洛因壹包（淨重零點零叁公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零叁公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第1號裁定送觀察勒戒，復經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第474號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月16日強制戒治期滿釋放出所後，經臺灣高雄地方法院檢察署為不起訴處分；復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官先後提起公訴，並經臺灣高雄地方法院檢察署向臺灣高雄地方法院聲請強制戒治，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第7713號裁定令入戒治處所施以戒治；起訴部分則經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第415號判決7月，經本院以92年度上訴字第1529號判決將原判決撤銷，改判有期徒刑7月、3月，定應執行刑為有期徒刑9月，而臺灣屏東地方法院以93年度訴字第190號判決判處有期徒刑7月、3月，定應執行刑為有期徒刑9月，上開判決並分別確定。嗣臺灣高雄地方法院檢察署先執行強制戒治，於93年1月9日依修正施行之毒品危害防制條例規定，停止戒治出監，接續執行上開徒刑至94年4月26日假釋出監並交付保護管束，迄94年5月12日保護管束期滿，以執行完畢論。
二、詎甲○○仍不思悔悟，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年8月5日起至同月9日上午7、8時許，在位於高雄市○○區○○里○鄰○○路○○巷○○弄○○號住處，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品之犯意，於同月9日上午9時30分許為警採尿時回溯24小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月8日下午4時35分許，在高雄市○○區○○街○○號「金思貝汽車旅館」前為警查獲，並扣得毒品海洛因1包（淨重0.03公克）。
三、甲○○承上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於94年11月25日、94年11月28日17時許，均在高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號前之大樓，各施用第一級毒品海洛因1次；另於94年11月28日21時30分許回溯24小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於94年11月28日18時55分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號前，為警查獲，並扣得疑似海洛因之白色粉末1包（經送驗尚未有結果），且員警取得甲○○同意採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始得知上情。
四、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承連續施用第一級毒品海洛因之犯行不諱，惟矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我只有施用海洛因，不知為何尿液有甲基安非他命之陽性反應等語。
二、經查：
（一）被告甲○○有於上揭時地施用第一級毒品海洛因之事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱，而被告前揭先後2次為警查獲時所採取之尿液，經送高雄市立凱旋醫院，均以酵素免疫法（EIA)及氣相層析質譜法(GC/MS)方法檢驗結果，均呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有該醫院94年8月15日、94年12月5日之濫用藥物尿液檢驗報告及毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表各2紙、照片10紙附卷可稽。又第1次被查獲扣案之粉末1包經送法務部調查局檢驗結果，呈海洛因陽性反應，淨重0.03公克，有該局94年10月24日調科壹字第22021179號鑑定通知書1紙附於原審卷第37頁可參，是該扣案之白色粉末1小包係第一級毒品海洛因無訛。足徵被告前開施用第一級毒品海洛因之自白，核與事實相符，堪採為論罪科刑之依據。
（二）又被告先後2次為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，亦均呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，而甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非它命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢醫字第4529號函可查，足徵被告於94年8月9日上午9時30分許為警採尿時回溯24小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命無訛。被告雖辯稱未施用甲基安非他命等語，然氣相層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有卷附行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日以管檢字第0920004713號函示明確，是其尿液既呈甲基安非他命陽性反應，足證被告確有連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告空言狡辯未施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自足無採。
（三）被告於89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第1號裁定送觀察勒戒，復經本院以89年度毒聲字第474號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年
3月16日強制戒治期滿執行完畢釋放出所，經臺灣高雄地方法院檢察署為不起訴處分，此有臺灣高雄地方法院檢察署90年度戒毒偵字第559號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷可按，是被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以處罰。
（四）綜上所述，足見被告所辯為施用第二級毒品甲基安非他命等語，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，核被告甲○○施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用第一級、第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應分別被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別論以一罪，並分別加重其刑。又被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官先後提起公訴，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第415號判決有期徒刑7月，旋經本院以92年度上訴字第1529號判決將原判決撤銷，改判有期徒刑7月、
3月，定應執行有期徒刑9月，而臺灣屏東地方法院以93年度訴字第190號判決判處有期徒刑7月、3月，定應執行有期徒刑9月，上開判決均分別確定，並因執行上開徒刑至94年4月26日假釋出監，迄94年5月12日假釋付保護管束期滿，以執行完畢論，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，其於執行完畢後5年內再犯件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條之規定，加重其刑，而被告所犯前開施用第一級毒品海洛因罪，並依刑法第70條之規定遞加之。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告連續於94年11月25日、94年11月28日17時許，各施用第一級毒品海洛因1次，以及另於94年11月28日21時30分許回溯24小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次等犯行，原審未及審酌，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，被告上訴意旨，仍執前詞，否認施用第二級毒品，而施用第一級毒品部分量刑過重為由，指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，且屢經查獲，隨即再犯，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，且犯後仍飾詞否認施用第二級毒品之犯行，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。又第1次查獲扣案粉末1包，經送檢驗結果，為第一級毒品海洛因，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬；及第2次被查獲扣案疑似海洛因之白色粉末1包，經送法務部調查局檢驗，尚未函覆，因此無法判定其成分如何，本院自不得宣告沒收銷燬，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年3月10日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年3月10日
書記官王婉蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。